【中文摘要】随着“不知法绝对不免责”的立法原则，逐渐由“不可避免的违法性认识错误可免责”的刑事立法例所取代，刑法责任主义所昭彰的刑法正义性，已日渐成为各国刑罚权得以发动的重要“根据”。在此背景下，我国近年来先后发生的系列“合法不合理”或“合理不合法”的刑法评价案所折射出的问题本质正是：刑法的威权性与刑法的正义性即功利主义的与责任主义的刑法观之抵牾。但刑法的功利主义与责任主义并非绝对的二律背反：二者相互冲突也相互依存并促进。而上述系列碰撞也表明：我国现行刑法依然坚守的绝对的“不知法不免责”的刑法规制已然滞后。为此，立法上似有必要在刑法总则中对禁止错误，做出统一的阻却或减轻责任的明文规定。
【中文关键字】知法义务；违法性认识；阻却责任；责任主义；功利主义
【全文】近年来，随着我国刑法的多次修订，一方面，现行刑法为充分保障公民的人身权利及其他国家、社会、公民个人权益，发挥了更为全面而良好的保障作用；另一方面，瑕不掩瑜，在此过程中，刑法的威权性与正义性之碰撞也时见发生。主要表现在：公民因不可避免的违法性认识错误而遭致合法不合理、或合理不合法的刑法评价案件愈益多见。例如近年的内蒙古农民收购玉米遭致刑事指控案、天津大妈摆摊气枪打气球被刑事起诉案，等等。
一、从绝对的知法义务到特定禁止错误免责的境外立法变迁
众所周知，在自然犯居刑法主导地位的时代，自然犯之恶原本可以划属于罗马法上的“自体恶”（malainse），即其恶性与生俱有、不待法律规定。因而但凡被刑法设置为犯罪的行为，莫不具有道德评价上的可非难性。换言之，凡国家刑法颁行为犯罪的行为，在世人眼中也是严重悖德的行为。有鉴于此，彼时，从规制刑事法治的国家、社会到每一循法的公民个人，“不知法”这一认知态度本身便具有道义上的可谴责性，换言之，“了解刑法的规定是每个公民的‘绝对义务’”。[2]与此同时，时至17、18世纪，人们还普遍认为制定法包括刑事法律可以尽善尽美、包罗万象地设置一切犯罪行为，刑事法官因而“根本没有解释刑事法律的权利”，面对任何刑事案件，法官只需“进行三段论式的逻辑推理，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚”即可。[3]惟其如此，绝对的知法推定与不知法不免责，一直是各国刑事立法或者司法践行的通行原则。
然而，随着社会政治经济制度的不断跃迁，特别是20世纪的产业革命引发的社会经济指数与经济规模的大幅跃升，各类经济犯罪包括治安行政犯罪均呈与经济发展指数成正比的增长趋势，随之而来的是：刑法颁行的行政犯罪在刑事法治中所占比幅亦同步增长，这种境况下，人们方才发现，并非人人均有机会、有能力认知刑法预设的五花八门的犯罪规范。这是因为：
其一，各种行政法经济法规范的繁多，使得若“每个自然人在自己行为之前都必须进行合法性思考的话，社会生活就一定会停顿下来。”[4]因而世人并非绝对知法，而面对难以避免的法律认识错误，行为人也未必尽皆负有道义上的可谴责性。
其二，法有限、情无穷、事无限。因而刑事法律也根本不可能精准、确切、完整而具体地规制出所有侵害或者威胁到法益的行为范式、对象及其附随情景等。由是，法官办案的过程，并非机械地查询犯罪与刑罚的“对数表”，而是能动司法。实质上，法官办案过程，免不了能动地去释定法律的价值取向、规范的文字涵义以及案情与规范的符合性，等等。因而，法官办案的过程既是“适用”法律的过程，也是“解释”法律的过程。进而，人们进一步地认识到，“既然刑事立法本身就是模糊的，且这种模糊性只有借助法官的解释才能确定；普通公民的不知法就可能与个人的努力是否足够无关。相应地，对法律的认识错误也就不一定应受谴责。因为完全可能存在这样的情况：行为人已经履行合理的注意义务，但仍然不知法或者对法做不同于法官解释的错误理解。”[5]
基于上述基本理念，倘若行为人的确基于不可避免的违法性认识错误，实施了客观上侵害或者威胁到刑法所保护法益的行为，则，鉴于行为人的确欠缺责任主义原则所要求的可谴责性，进而，不少国家逐渐改变了既往的“不知法不免责”的绝对立场，例如：《德国刑法典》第17条就明文规定：“行为人行为时没有认识到其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”与此同时，同为大陆法系刑法体系的法国、奥地利、西班牙、韩国、中国台湾等国家和地区的刑法，均做出了类似于德国刑法的“不可避免的违法性认识错误，不负责任”的刑法规制。就连生效于1996年的我国《澳门刑法典》第16条也明文规定：“行为时并未意识到事实之不法性，而该错误系不可谴责行为人者，其行为无罪过”。[6]还有的国家如日本、瑞士刑法等虽然没有做出完全免责的刑法规制，但也通过刑法做出了减轻责任的规定，例如根据日本刑法第38条第3款的规定，“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻处罚”。
综上，随着绝对的知法推定原则的动摇以及刑法能精确规制天下所有犯行神话的破灭，刑事法官只能“被动司法”无权“能动释法”的刑法理念也发生了逆转性变化，进而，“不知法绝对不免责”的立法原则，已逐渐由“不可避免的违法性认识错误可以免责”的刑事立法例所取代。惟其如此，意大利刑法学家杜里奥？帕多瓦尼甚至宣称，承认违法性认识错误可作为辩护理由，是一国刑法制度得以跻身当代最先进的刑法制度之列的表征。[8]
二、法与理相悖的刑法评价问题梳理
古希腊哲学领袖亚里士多德曾经指出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[11]可见，刑事司法要力求避免法与理的抵牾，及时检视并完善已然滞后的法律相当重要。须知，立法有缺口，不但会致司法评价上遭致二难困窘，也会给人留下司法在倒逼着立法改革的景象。即如赵春华案，即使继后天津中院已然做出了相当人性化的判决：即通过其二审程序将赵春华案由判处3年6个月有期徒刑改判为3年有期徒刑、缓刑3年。[12]但该案仍然给世人留下了判决虽然适法，实质上还是挑战了刑事立法与司法之正义禀赋的反思之音。
2、合理不合法的评价。典型案例如：对某类因违法性认识错误抑或守法期待不能而涉嫌触犯刑律的嫌疑人，司法上竟采取了集体失语的“罔顾”作法。例如，2011年6月始建的弃婴岛事件。弃婴岛又称“婴儿安全岛”，实际上是收容被遗弃婴儿的地方，设置目的是避免婴儿被遗弃后其身心再次受到外部不良环境的侵害，以增加弃婴的存活率，使其能够及时得到治疗和救助。据悉，截止2016年为止，我国的弃婴岛尚有32个，收容的弃婴已达1400多名。[13]
众所周知，婴儿岛一经设立，便遭致了肯定说与否定说的激烈意见交锋，但这毕竟属于有关婴儿岛之设立价值的另一议题，本文无意探究。本文想要探究的仅仅是：毋庸讳言，弃婴岛的设立，一方面救助了弃婴、尊重了生命；另一方面，其中也不排除个别情节恶劣的弃婴行为，已然涉嫌遗弃犯罪。而是否真的构成遗弃罪，本应通过司法审查裁断。然而，尽管我国刑法第261条所规定的遗弃罪，并非刑法上的“亲告罪”，可数年来，我国司法上对诸如此类的或明或暗的弃婴行为，却基本选择了“自动噤声”不管的作法。而这当中，实际存在下述可予探讨的法律问题。
其一，不少弃婴父母，实出“守法期待不能”而不得不实施遗弃行为。可以想见，为数不少的遗弃孩子于婴儿岛的行为人，的确缘由于家庭生计困难，且新生儿先天残疾抑或罹患先心病等，新生儿父母因而的确欠缺救治孩子的经济能力。因而，面对此类行为，漫道其本身并不构成刑法第261条法定的“情节恶劣”，就算其生父母将孩子遗弃到婴儿安全岛以外的其他地方；就算其客观行为真够的上“恶劣”，但因行为的确缘由于欠缺守法期待可能性，则行为仍属刑法学理上的可阻却“有责性”的行为。
其二，由于违法性认识错误而实施该遗弃行为者。不能排除，某些来自偏远地区的弃婴父母，压根不知道我国刑法上还有遗弃犯罪的规定。因而，倘若此类父母仅仅出于不愿（而非无力）抚育先天残疾的儿女而遗弃自己新生儿的，则其行为虽然有其悖德的一面，但仍属刑法学理上的因法律认识错误而实施该当犯罪构成要件的行为，虽然该错误未必“不可避免”，但按照上述刑法学理原则，起码可减轻责任。
其三，既无法律认识错误、又不发生守法期待不能的纯粹弃婴行为。还不能排除的是，遗弃儿女的人群中，也存在个别既有抚养能力、又知道或有机会、有能力知道我国刑法对遗弃犯行规定的——行为人仅仅出于嫌弃“女婴”而遗弃自己的亲生女儿。[14]
综上分析可见，刑法评价上若对上述第三种行为也“噤声失语”，显然既不合理、也不合法。但对上述第一、第二种遗弃行为，无论是出于守法期待不能还是违法性认识错误，可以想见，既然我国的社会保障制度、特别是医疗保障制度尚不完善，国家对此显然负有救治不力之责。此外，既然国家颁行的刑事法制繁多，国民也难以普遍知晓每一刑法规条，进而，也就不能排除个别国民在行为时并不知道自己的行为违法。为此，当行为人出于法律认识错误实施了该当我国刑法分则构成要件行为时，刑法评价上针对诸此行为所采取的“集体噤声”之“不作为”虽有其合乎情理的一面，但是，鉴于迄今为止，我国刑法上仍然通行不知法不免责的原则，故刑事司法上对上述第二种行为也都“集体噤声”的话——此一“不作为”之举便仍然有失于“无法可依”层面的“合法性”。质言之，此类“合理不合法”的评价，虽然顾全了刑法的正义性，却也挑战了刑法的威权性与实效性，仍然殊不可取。
三、免责制度阙如缘由评析
综上冲突关系表明：我国现行刑事立法在保障法与社会关系，法与公民基本认知的协调性方面时见抵牾。而在刑法观上，这种冲突关系则具体体现为责任主义刑法与功利主义刑法观的冲突。
刑法责任主义是建立在规范责任论基础上的归责原则。其要旨在于无责任则无刑罚。当然，这里所谓责任，并不等同于我国传统刑法学上的“刑事责任”，而是由德国学者弗朗克率先提出的、相对于行为人所以实施违法行为的、伦理与道义上有无“可谴责性”（Schuld）的刑法评价而言。这就意味着，在犯罪成立条件层面上，刑法责任主义原则限定了犯罪的成立范围，而非扩张犯罪的成立。这是因为，根据刑法的责任主义原则，在实施了违法行为的前提条件下，如果行为人根本没有而且不可能意识到自己行为的违法性，抑或行为人根本没有刑法上的罪过或守法期待可能性，则刑罚作为对行为之“恶”的“报应”，将丧失其得以启动的“根据”。惟其如此，有学者也称责任主义原则坚守下的刑罚为报应刑或者责任刑。[15]而从本质层面看，责任主义刑法的要旨正在于：它“反映了一种要求对刑罚的（一般和特殊）预防作用进行限制的需要。它代表的是一种与刑罚的预防功能相反，但在现代的自由民主制度中却居于不可侵犯地位的基本价值：对人的尊重。”[16]
综上可见，刑法责任主义与功利主义的冲突，实质是国家刑罚权的限制与扩张的冲突；或者说是公民个体权利的维护与整体社会秩序控制的冲突。众所周知，刑法原本既是国家实行社会控制的有力工具，也是法治国家实现人权保障的大宪章。可见，如何衡平与协调二者之间的关系，至关重要。而如上所述，迄今为止，我国在违法性认识错误上的相对滞后规定，导致了我国刑法关于阻却责任事由的规范一直处于阙如状态。而要实现上述协调与平衡，有必要系统反思导致此类免责机制失衡的主要缘由，以便在正本清源的基础上，补缺堵漏，促进国内刑事法治的进步与发展。
回溯1979年刑法、1997年刑法到从第一到第九次刑法修正案可见，这期间，我国既历经了经济体制的深层次改革，也历经了国家、社会关于人权理念的与时俱进的更新。中国刑法上死刑罪种设置的一再减少并限制适用，便是此类人权理念更新的最好脚注与说明。然而，毋庸讳言，国家经济的高速发展以及周边国际环境的险恶，使得国家通过刑罚来控制犯罪、以维系社会稳定的需要也同步增长。故而，在现实存在着巨大犯罪压力的情形下，在民众仍然将犯罪的防制与打压依赖刑罚的背景中，在政府仍然将秩序的基本诉求诉诸于刑罚的语境中，甚至仍然将犯罪视为绝对恶的法意观念下，刑事法治有时承受了不能承受之重，这种不能承受之重带来的后果之一，是它可能以漠视公民的权利自由为代价进行秩序的社会控制。[21]
由是，一定程度上，我们或可将此类免责机制长期阙如的缘由归结为法律实证主义对理性法治、伦理法治的绑架。按照法律实证主义的观点，法律的有效性和道德、公正无关。因而对于实证主义来说，“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和“什么具有社会实效”。由此可见，法律实证主义视界里的法治包括刑事法治，只要是效益的、功利的便是可行的、必要的。如此一来，秩序始终高于权利的纯粹功利主义的刑法观难免阻滞整个刑事法治的进步与发展，则考求公民个体自由与权利保障的、限制刑罚权扩张的刑法责任主义原则难免遭致立法瓶颈。
贝卡利亚在其不朽的名著《论犯罪与刑罚》中曾经指出，“安全愈是神圣不可侵犯，主权者所保护的国民的自由愈多，刑罚也就愈公正”。英国功利主义法学家边沁也曾指出：“刑罚的严历程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷。”[22]诸此经典名言给我们的基本启示是：秩序与自由，就像刑法的功利主义与责任主义一样，并非绝对的二律背反：二者既相互冲突与制衡，也相互依存并促进。
即如上文提及的天津大妈赵春华案便是上述观点的最后说明。在公共场合摆摊以气枪“打靶”谋生，本是中国传统习俗文化的一部分，建国几十年来，也未见国家公开其实地通过公权力来禁止过此类行为。特别是，若要通过禁止“动能大于1.8焦耳/厘米？的”气枪来有效维护社会公共安全，国家理当通过基层民警抑或居委会等组织机构来遍晓公安部出台的《枪支鉴定规定》，以便在“言之有预”的基础上，逮捕并惩治确有刑法评价上的非难可能性之犯罪分子。而对根本不可能认识到自己行为会违背《枪支鉴定规定》的赵春华以及同样难以认识到自己行为之违法性的王国其、刘大蔚等行为人而言，应当说，对其定罪，表面看来只是有悖于责任主义刑法的“报应性”而已，可深而究之便发现：此举其实也有悖于功利主义刑法的“预防性”。这是因为，对此类欠缺非难可能性的人科处刑罚，其实不但不能收到杀一儆百、稳定公共安全与社会秩序的效果，反会引起人心不服、舆情难捺，其效果反而可能危及社会的安定与团结。正是在此意义上，我们说刑法责任主义与功利主义不仅相互冲突与制衡，也是相互依存与促进的。
另一方面，也有观点认为，迄今为止，我国之所以仍然沿用“不知法绝对不免责”的立法例，实与我国时至今日仍然沿用从前苏联承继过来的平面而耦合的犯罪论体系有很大关系。无可讳言，迄今为止，我国的犯罪论体系似乎仍以传统的平面而耦合的犯罪论体系为“通说”。然而，近十多年来，在犯罪论体系问题上，其实已有为数不少的学者提出了形形色色的、破解传统的能入罪不能出罪的犯罪论体系藩篱的犯罪论体系新见解，包括借鉴或者沿用德国大陆法系犯罪论体系的各类主张等。当前，此类学术研究及其成果可谓如火如荼、成果空前。例如北京大学的陈兴良教授，早在近8年前就发表了题为“从刑事责任理论到责任主义——一个学术史的考察”一文。文中陈教授特别指出，1996年冯军教授的《刑事责任论》的出版，是我国从犯罪构成为根据的刑事责任向主观可谴责性为内容的责任主义转变的标志。
四、特别的阻却责任事由：不可避免的违法性认识错误
论及刑法上的阻却责任事由，众所周知，除违法性认识错误之外，刑法学上的阻却责任事由其实还包括守法期待不可能等。但鉴于时至今日，无论从国外立法例还是学界通说观点看，守法期待不能均被确认成“超法规”的阻却责任事由。有鉴于此，倘若我国要对此立法，将一无世界立法例可资借鉴；二因多年来我国秉持的多倚重刑罚而非经济的、文化的、道德的多项措施来预防、控制犯罪以稳定国家法秩序的刑事政策，凡此种种，都会使得“守法期待不可能”很难被转变成法定的阻却责任事由。据此，无论是本着循序渐进还是先易后难的原则，我国都难以做到将守法期待不能与禁止错误一体规制为法定免责事由。有鉴于此，本文在此所论及的、当下我国宜通过刑事立法加以构建的特别的“阻却责任事由”，仅限于不可避免的违法性认识错误。
（一）违法性认识错误在犯罪论体系中的法律地位
违法性认识错误又称禁止错误。理论上，这种法律错误包括消极认识错误与积极的认识错误，或称消极的不知法律与积极的不知法律。前者是指消极地不认识自己的行为为法律所不许；后者是积极的误认为自己的行为为法律所许。[27]
在考察违法性认识错误问题之先，有必要先行梳理一下违法性认识错误在犯罪论体系中的法律地位问题。即违法性认识错误究属“故意要素”还是“责任要素”，这实际牵涉到违法性认识错误之规定究属阻却故意、还是阻却责任的问题。这一点，不仅学界争议颇多，就从各国、地区立法上的差异也可见端倪。例如就从上文所举德国刑法第17条关于“行为人行为时没有认识到其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任”的规定可见，德国刑法这里的不负责任正是禁止错误可阻却“责任”之意。日本刑法第38条第3款的规定则为“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻处罚”。而我国《澳门刑法典》第16条的规定却是“行为时并未意识到事实之不法性，而该错误系不可谴责行为人者，其行为无罪过”。可见，德国刑法、日本刑法、我国澳门刑法分别采取的是禁止错误乃为阻却责任、（不能）阻却故意和阻却罪过（含故意与过失）的不同立场。尽管境外立法采取了多种立法例，但围绕此一议题，国内外刑法学界却一直争议不休。其间最有代表性的观点乃泾渭分明的“严格故意说”和独立的“责任说”。
“严格故意说”是指违法性认识乃属故意的要素。其基本“理论根据在于：明明具有违法性的意识，却仍然（竟然）实施了违法行为，因而有理由作为故意犯施以更重的谴责”，由是违法性意识的有无也就成了“区分故意与过失的分水岭”。[28]申言之，根据此种观点，行为欠缺违法性认识则阻却故意，对同样的行为及其后果，刑法有其过失犯规定时，行为只能构成相应的过失犯。
“责任说”则主张，违法性认识是平行于故意与过失的、独立的责任要素。由是，欠缺违法性认识可能性的场合，行为不能阻却故意，却可以作为独立的责任要素阻却责任。对此，日本有学者特别指出：故意为“应罪事实”，由检察官举证；而违法性认识错误属于日本刑诉法第335条第2款所规定的“妨碍犯罪成立的理由”，应由被告人自己举证；检察官只是在其不认可时才予以立证。[29]——此一观点的要旨在于：故意所认识的内容不同于违法性认识之内容，前者是对构成要件事实及其后果的认识，后者则为该事实是否违反有关刑事法规范。
至于中国刑法，无论是针对构成故意还是阻却故意或责任的有关规定，迄今为止，中国刑法典并未就有关违法性认识问题做出明文规定。尽管如此，围绕着违法性认识与故意的关系问题，我国刑法学界还是先后提出了违法性认识不要说、违法性认识必要说、违法性认识可能说和自然犯、法定犯二分法说，即自然犯务须有其违法性认识、法定犯未必需要违法性认识，等等。
（二）违法性认识错误与行为事实认识错误的界分
行为事实认识错误所阻却的乃为刑法上的罪过。罪过含故意与过失，但其中比较容易混淆的，还是阻却“故意”的行为事实认识错误与阻却“责任”的违法性认识错误。
然而，随着刑法典中行政犯罪的日益增多，现行刑法的构成要件规定，也根据罪状规定的不同而呈现不同的样态。
1、对既含描述性又含规范性构成要件行为的错误性质区分
进而，人们不难发现，对规范性构成要件规定的误解，会导致行为看来似乎也契合构成要件认识错误的特征，但由于其间牵涉到对特定规范的法律评价发生认识错误的问题，因而通常情况下，此类情节其实仍应归结为法律认识错误。惟其如此，罗克欣教授才在其论著中明确指出“构成要件错误和禁止错误的区分，并不等于行为事实错误和法律错误的区分，因为即使在构成要件错误的场合，也可以出现法律错误”。[31]
然而，就此分析，还是有可能失之于分析问题的笼统与抽象，这里，不妨再借鉴德国学者金德霍伊泽尔的有关观点。按照金德霍伊泽尔的主张，如果行为人对该规范性要素的社会和法律意义完全没有认识，则属于对自己行为事实认识错误，从而阻却犯罪故意的成立。如果行为人主观上对该要素本身的社会和法律意义有认识，仅对自己行为是否在规范性要素的涵摄范围之内发生了错误，则属于违法性认识错误，一般不影响故意的成立，只是在责任层面，需要考察“由涵摄错误而引起的禁止错误当时是否可以避免”。[32]据此，我国学者孙国祥教授进一步解释说“行为人在没有理解规范性要素法律与社会功能的情况下产生的错误，属于事实错误，反之，在理解了规范性要素的法律与社会功能后，产生的评价错误则是法律认识错误。”[33]
根据上述论断，我们不妨结合天津大妈赵春华案来进一步分析其错误性质。如上所述，在公共场合摆设气枪打气球的行为，本属符合社会传统习俗文化的“社会相当性行为”。因而，无论是一般国人还是赵春华本人，应当说，尽管大家对规范意义上的“持枪”行为的危害性及其违法性质都知道。换言之，具备正常刑事责任能力的任何人（包括行为人）均知“持枪”行为既不符合我国法律规范也不合有关社会规范。然而，无论是一般国人还是赵春华本人，却都不知道（且不大可能知道）其摆放在打气球摊位上的“娱乐游戏枪”竟然在我国刑法“规范性要素的涵摄范围之内”？可见赵春华的行为仍应属于法律认识错误。质言之，赵春华等是对公安部2010年颁行的《枪支鉴定规定》的确切内容欠缺认识可能性。而此类法律认识错误，在错误类型上又可谓“归类性错误”（Subsumtionsirrtum）。赵春华们不可能将自己使用的游戏玩具枪形物归类为刑法第128条禁止的“枪支”，是“因为外行人几乎从来不会成功地进行一种准确的法学上的归类的”，所以“归类性错误的例子，即使在司法判例中也非常多”。[34]所以“在大多数情况下，归类性错误的确是禁止错误”。[35]
2、对空白刑法规范中含前置性行政法规范的认识错误性质区分
（三）不可避免的违法性认识错误之认定
应当承认，在责任论层面，以“违法性认识可能性说”作为归责要素，如今已然形成国内外刑法学界普遍认可的通说观点。学界基本达成如下共识：“违法性完全不要说”主导下的“不知法概不免责”之刑法立场，不免失之刑罚过苛且欠缺报应刑蕴涵的刑法正义性；而“违法性认识必要说”主导下的“欠缺违法性一概免责”之作法，又会导致刑罚失之过宽且会消减刑罚的预防刑价值。毕竟，知法守法乃每一公民应循的法律义务，除非行为人的确欠缺违法性认识的可能性。
接下来的问题是：如何判断行为人有无违法性认识的可能性？换言之，如何判定违法性认识错误不能避免？
众所周知，就实践领域看，刑法评价的主体显然是刑事法官，因而，是否“不能避免”本属司法领域的“规范评价”问题。但法官显然不能根据自己的认识能力来判定行为人是否发生“不能避免”的违法性认识错误。因为就一般意义看，刑事法官原本就有机会有能力认识几乎所有刑事违法性问题，惟其如此，冈特教授曾特别指出，“违法性认识并不以法律技术上的评价为前提，它不是有意识地‘反抗法律’，而只是‘外行的评价，认为法律规范可能不允许这样的行为”。[41]显然，这里的“外行”是相对于法学特别是“刑法内行”而言。因而，有关认识机会、认识能力原则上应相对于一般普通人而言。[42]
1、认识违法性之机会
其一，对行为发生“不法性怀疑的案件”。即上述“过宽说”涵括的检视范围。当其行为人基于自己对法律知识的初步了解抑或经第三人提示，而对自己行将实施的行为不法性产生怀疑时，行为人便有义务立即反思自己的行为是否不法？
其三，行为人意识到自己的行为会给公众带来特定或不特定损害之时。[48]按照罗克辛教授的观点，在上述三种机会都不存在时，没有认识到自己行为不法的行为人，就应当由于不可避免的禁止性错误而阻却责任。我国学者车浩教授所赞同者，也为上述第三种主张。[49]
值得强调的是，“适中说”所指的“损害”并不等同于我国刑法第14条明文规定的“危害社会的结果”。因为对该条所谓“危害社会的结果”，其实应当解读为刑法上的“法益损害”。倘若还要等到已知自己的行为会损害到刑法所保护法益之时，才产生查询刑法规定的义务的话，不免仍会失之于“应知”义务范围的过窄。因而这里之损害，其实应当包括：（1）低于刑法门槛的一般不法性损害；（2）仅属道德范畴的损害。这是因为“对违反道德的意识虽然不能替代不法意识，但使得禁止错误看起来是可以避免的”。[51]例如：
2、认识违法性的能力
违法性认识能力是指行为人辨识自己行为是否不法的能力。为要厘正此一议题，有必要先行说明下述问题：
一般认为，作为一位外行人，虽然自己已然真诚努力，但仍然难以吃透某些专业性过强的行政犯罪规定，这种情况下，无论是通过主动咨询还是被动获知而获得的有关法律认知帮助，都是该本人在“充分地利用自己精神上的认识能力和伦理上的价值观念”去使自己的行为与国家法秩序保持一致的最好表征。有鉴于此，尽管行为人业已经过如此内外相结合的真诚努力，却仍然由于（1）具有终局效力的先前判决的误导；（2）或因公权力机构对既往行为之“容认”立场误导；（3）或因法律本身存在着规范太过繁杂、含混不清等问题，而致行为人发生违法性认识错误进而行为者，对此类行为人，刑法评价上可认定其为欠缺违法性认识能力，所发生的禁止错误，不可避免。例如；
2001年8月31日，海南某市某华侨农场下属的服务部经理郑××办理了《爆炸物品使用许可证》，并在2002年至2003期间，由服务部会计陈××找当地公安局某副局长批准，先后向该市民用爆破器材有限公司购买炸药9668公斤等爆炸物。此外，该服务部仓库内还存有2001年购买的炸药1423公斤等爆炸物。尔后，郑××在没有爆炸物品“销售”许可证的情况下，向该市某公安分局指定到该部购买爆炸物品的某华侨农场辖区有关石场及个人非法销售炸药10827公斤。对本案，郑××辩称，服务部原本就是当地公安分局确定的炸药代销单位。同时，服务部销售炸药在客观上也存在着一个因果问题。因农牧发展公司的前身是供销科，供销科当时早有销售炸药的情况，销售许可证因以前没有，服务部接管后也就没有办。服务部也就按照过去的一贯作法操作并代销炸药的。分析本案可见，本案行为人郑××，职业上应属国家有其特殊法律规定的领域，因而其理所当然地具有“知法”的机会和义务，但在违法性认识能力上，他的认识能力的确受制于“公权力机构对既往行为容认”立场的误导，进而，从学理上看，郑××的行为应属不能避免的禁止错误。
再看近年出现的王力军贩卖玉米案。2014年11月起，内蒙古农民便以每斤0.94元的均价，跑村串户收购玉米，尔后先用自己的玉米机脱米，既后再以每斤1.09元的均价，卖给粮油公司。后据巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队调查，2014年11月4日至2015年3月11日，王力军共收购玉米40万斤，获利6000元。2016年，内蒙古巴彦淖尔市临河区法院判处：王力军犯非法经营罪，处有期徒刑1年缓刑2年，并处罚金20000元；退缴非法获利6000元。[54]
可见，旧《条例》第9条规范的是特定的经营者方可取得“粮食收购资格”；新《条例》规范的内容则为：依法登记的经营者，须“取得粮食收购资格后”方可从事粮食收购活动。对此，有专家认为，按照新《条例》的规定“非公司的个人（即非经营者）收购粮食并不限定一定要取得粮食收购资格，这是修法前后对个人收购粮食的限制条件的取消。”[55]
诚然，专家的看法并非有权解释。但其引发的问题思考是：如果连专家们都对某项法律规定解读不一，国民就更加难以预测其行为性质并有所遵循了。质言之，既然专家们都吃不准其行为是否违法，王力军这样的农民就更无“能力”正确地辨识自己行为的性质。有鉴于此，王力军确属欠缺违法性认识“能力”的行为人，行为因而可认定为不可避免的违法性认识错误。
当然，鉴于迄今为止，我国刑法上并无“不可避免的禁止错误可免责”的明文规定，故此，王力军案也是在判决生效之后，经由最高人民法院发出了再审指令，巴彦淖尔市中级人民法院重新再审的。该中院经审理认为，原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。
可见，最终，王力军是通过适用刑法第13条的“但书规定”被无罪释放的。而案件本身留给世人的思考则是：同样的案情，倘若其收购的玉米数额较大、“客观危害”程度较重，现行刑法又将如何评价？
五、特定的阻却责任事由构建思考
上文已经论及，本文所谓特定的阻却责任事由，乃指不可避免的违法性认识错误。但在述论此一议题之前，有必要先行清正以下关于禁止错误问题上的认识误区。
有一种观点认为，刑事责任能力中的辨认能力乃指“行为人对自己行为在刑法上的意义、性质、后果等的分辨识别能力”，可见“辨认能力本来就是针对行为事实及其违法性而言的，包括了行为事实的辨认能力和违法性的辨认能力”。因而我国刑法关于责任能力的规定表明“在我国犯罪构成的理论中，违法性认识实质上已经作为责任要素包含在行为主体的责任能力之中了”，故而“如果行为人有正当理由能证明自己是由于不可避免的原因，确实无能力认识自己行为违法性的，可以考虑其属于无责任能力人、减轻责任能力人”[56]
诚然，一个完全无刑事责任能力的人（实为经司法鉴定确认的、特定的精神病人），鉴于其业已丧失对任何事物、问题乃至自身行为性质的辨识能力，其理所当然地也不具备违法性认识能力。然而，一个具备完全刑事责任能力的人，在具体个案中，却不一定对其行为的“违法性”有认识能力。但这并不等于说，他/她就应当被界定为限制刑事责任能力人或无刑事责任能力的精神病人。例如，上文讨论到的、因欠缺违法性认识能力而发生禁止错误的行为人王力军，便是一位到达刑事责任年龄且精气神饱满的完全刑事责任能力人。
除上述认识误区之外，还有一种观点认为“正义是社会制度的首要价值，司法良知是对正义这一合法良善价值的追求，是实现司法正义的内在支撑”；据此，“司法良知代表了法规范之外司法正义的实现路径，刑法底线代表了法规范之内司法正义的实现路径，二者分别从法规范的外部与内部共同发力，合力实现司法正义”。[57]此一观点，就一般意义看，无可非议。因为“优秀的法官能拓展正义的疆域”这一至理铭言，显然也应当并且能够普适于刑事司法领域。惟其如此，法官必须秉持起码的司法良知，才能在能动司法的基础上，确保刑法正义的实现。
然而，上述“立论”也有其瑕疵。表现在：司法良知必须建立在确有其“底线”规范的基础之上，而上文论及的司法良知所依赖的关于违法性认识错误之刑法“底线”规定，目前在我国仍属阙如。质言之，此类问题在立法“底线”规定上尚有缺口。则，再有良知的法官也不能违背刑法本身的“底线规定”去司法的。因为刑法原本就是相对固化的、冷冰冰的禁止性规范。何况，不惜突破“刑法底线”去办案，也会有损于刑法的实效性与威权性。有鉴于此，除非有其“造法”权能的英美法系法官，起码就大陆法系法官而言，他/她针对任何个案的刑法评价，都难以悖逆刑法规范本身的规定去操作。惟其如此，我们才说天津法院针对摆摊大妈赵春华的判决是合法的，但不够合理。
贝卡利亚曾经指出，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的不可避免性”，因为“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德”。[58]可以想见，贝卡利亚此言，并非否认法官判案须秉持司法良知，而是刑罚的威慑力乃在于刑罚的不可避免。故而，当下，在我国尚无不可避免的禁止错误规制的立法背景下，欲令法官基于司法良知而“法外”施仁的办案空间几乎没有。因为按法条一板一眼地办案手法+重刑主义的办案传统，在我国本已沿袭多年。何况这样办案还可减少法官个人因办“错案”而被追究责任的风险，同时契合了我国众多司法实务人员的办案理念。因而，当下之中国，倘若立法上始终没有关于违法性认识错误的明确规制，则，寄望于个案法官通过自由心证而令被告“免责”的可能性几乎没有。反之，倒是对确实发生了不可避免的禁止错误，通过证据上的“不能证成”的司法技术的运用，将被告之禁止错误评价为“可以避免”的可能性倒是更大。这一点，不仅已通过赵春华案得到了印证，也为一定范围内的实证研究所证实。[59]
综上，本文的最后结论是：就当下中国立法与司法现状看，要一揽子地解决“不知法绝对不免责”带来的诸多“合法不合理”抑或个别“合理不合法”的刑法评价上的尴尬、进而解决刑法功利性与正义性的抵牾，则，与其令法官基于司法良知而“法外施仁”，毋宁通过刑事立法——在刑法总则中对违法性认识错误，做出统一的阻却或减轻责任的规定。当然，如上所述，在立法层面，到底是做阻却责任还是阻却故意的规定，其实无关紧要——虽然多数国家采取的是禁止错误可阻却责任的立场，但日本刑事立法例、我国澳门立法例仍然采取的是阻却故意的规定，所以，具体怎样立法，都是可以殊途同归的。
【作者简介】
屈学武，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。
【注释】
[1]参见封丽霞．《法典编纂论:一个比较法的视角》，清华大学出版社，2002年版，第260页。
[2][意]杜里奥帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第229页。
[3][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
[4][德]克劳斯罗克辛：《德国刑法总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第625页。
[5]劳东燕：“责任主义与违法性认识问题”，《中国法学》2008年第3期，第151页。
[6]当然，从《澳门刑法典》第16条规定的字面意义看，澳门刑法对不可避免的违法性认识错误，采取的不是阻却责任、而是阻却其罪过（故意或者过失）的立场。
[7]前引5，第154页。
[8]前引2，第230页。
[9]参见天津市河北区人民法院刑事判决书：（2016）津0105刑初442号［Z］。
[10]社会相当性由德国学者威尔泽尔首次提出。他主张：某一行为即便有其法益侵害性，但只要符合社会传统文化传承的伦理风习，就应当阻却其违法性。例如拳击手的拳击行为、外科医生的手术行为、摔跤手的行为等。参见［德］冈特施特拉腾韦特、洛塔克库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第98—99页。
[11][古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。
[12]参见天津市第一中级人民法院刑事判决书：（2017）津01刑终41号。
[13]参见：
[14]当然，此类人等之法律认识错误并非不可避免，因而从理论上讲，对此类人等不能阻却其责任但可减轻其责任而已。
[15]参见张明楷：“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”，《法学研究》2010年第5期，第128页。
[16]前引2，第165~166页。
[17]前引3，第2页。
[18]前引3，第5页。
[19]《辞海》（上），上海辞书出版社，1989年版，第1346页。
[20]前引5，第157页。
[21]参见蔡道通：“刑事法治的基本立场－一种基本理念与研究方法的阐释”，《江苏社会科学》，2004年第1期，第221页。
[22][英]边沁：《立法理论－刑法典原理》，中国公安大学出版社1993年版，第78页。
[23]转引自前引5，第157页。
[24]前引4，第15页。
[25]陈兴良：“从刑事责任理论到责任主义———一个学术史的考察”，《清华法学》2009年第2期，第7页。
[26]参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2008年版；屈学武著《刑法总论》，中国社会科学出版社2015年版。
[27]参见许玉秀主编：《新学林分科六法刑法》新学林出版股份有限公司2008年版，A-69页。
[28][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第191-192页。
[29]前引28，第193页。
[30]前引5，第166页。
[31][德]克劳斯罗克辛：《德国最髙法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社，2012年版，第98页。
[32][德]乌尔斯金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第258页
[33]孙国祥：“违法性认识错误的不可避免性及其认定”，《中外法学》2016年第3期，第720页。
[34]前引4，第317页
[35]前引4，第617页。
[36]刘德法、尤国富：“论空白罪状中的‘违反国家规定’”，《法学杂志》2011年第1期，第15页。
[37]参见顾小荣等：《经济刑法总论比较研究》，上海社会科学院出版社2008年版，第43页。
[38]参见前引33，第722页。
[39]前引4，第317页。
[40][德]冈特施特拉腾韦特、洛塔克库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第225—226页。
[41]前引40，第225页。
[42]除非行为人本人刚好身为刑事实务工作者或从事刑法教学、科研的学者等。但即使是法学专家，他/她也不可能对各部门法、行政法全都了解，因而他/她还必须是自己所涉猎的行为规范方面的“行家”。
[43]前引33，第708页。
[44]前引4，第625页。
[45]前引4，第625页。
[46]前引4，第625页。
[47]车浩：“法定犯时代的违法性认识错误”，《清华法学》2015年第4期，第38页。
[48]前引4，第626页。
[49]前引47，第38-41页。
[50]前引47，第37页。
[51]前引40，第232页。
[52]2004年1月5日，经有关部门重新评估，得出涉案标的价格仅为376元，几位涉案的民工因而被保释了出来。2005年2月21日，几名民工先后收到了北京市海淀区人民检察院制作的《不起诉书》。被传得沸沸扬扬的“天价葡萄案”这才终于尘埃落定。
[53]参见：[德]汉斯海因里希耶赛克；托马斯魏根特著，徐久生译《德国刑法教科书》（总论），中国法制出版社2001年版，第548页。
[56]竹怀军、利子平：“‘不知法不免责’原则价值的嬗变与选择——违法性错误理论与实践发展的比较考察及借鉴”，《比较法研究》2007年第5期，第102-103页。
[57]参见刘艳红：“司法无良知抑或刑法无底线——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析”，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期，第16页。