最高人民法院国家法官学院《法律适用》
编者按
陈光中
中国政法大学终身教授、中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长
李作
中国政法大学刑事司法学院博士研究生
摘要
在积极刑法观思潮的影响下，我国犯罪结构呈现出法定犯、轻罪化扩张现象，催生了以“犯罪总量不断增加、轻重罪比例逐渐分化”为特征的轻罪时代到来。与之相对，以惩罚矫治与强制规范为目的的传统刑事法律在应对轻微犯罪增多的挑战时，存在犯罪治理方式固化、出罪路径局限及犯罪附随后果溢出效应严重等问题，探讨轻微犯罪案件适度无罪化处理具有相当的必要性。轻微犯罪案件适度无罪化处理可以从实体法和程序法两方面展开，具体包括：实体法上，应当秉持“原则上不再继续增设轻罪罪名，例外情形谨慎增设轻罪罪名”，同时激活“但书”条款的出罪功能。程序法上，则应当逐步扩大酌定不起诉和附条件不起诉制度的适用范围，从而在出罪端完善轻微犯罪治理体系和提升治理效能。
关键词
轻罪时代轻罪犯罪案件无罪化不起诉“但书”
一、轻罪时代的中国实践
探讨轻罪时代的犯罪治理，首先要明确轻罪、轻微犯罪的样态，对此，需要从规范与实践、实体法与程序法两个维度把握其外在特征、表现形式，才能进一步讨论如何出罪的问题。
（一）罪刑体系发生变化
1.刑事（轻罪）罪名不断扩张
我国刑法实行单轨制立法模式，即罪与刑的法律规范只存在于刑法典和单行刑法中，其他法律即刑法以外的行政管理和经济运行等领域的法律均不能有独立的罪刑条款。刑法采取单轨制立法模式的原因一方面可以归结为刑法典+刑法修正案+立法解释的方式基本能够满足经济社会发展的需要，另一方面，我国确立了“行政处罚+刑事处罚”二元制裁体系，而且在相当多的场合，同类型行为依据程度轻重区分为一般违法与犯罪，分别交由行政机关与司法机关处置。
2.刑法结构趋向严厉
从我国刑罚结构来看，重刑问题仍然突出。1979年刑法典规定了71个死刑罪名，在1997年刑法典修改时，经过各方讨论，本着“基本不减少也不增加”的原则对死刑作了规定，修订后的刑法典规定了68个死刑罪名。在此后的《刑法修正案（八）》减少了13个死刑罪名，《刑法修正案（九）》又再次减少了9个，使得我国刑法中死刑罪名下降到46个，同时，无期徒刑罪名有62个。正是因为我国无期徒刑和死刑罪名数量偏多，形成并固化了我国“97刑法”的重刑结构。除此之外，全部犯罪都可以剥夺自由刑，自由刑中法定刑最低5年以上的罪名有341个，法定刑最高5年以下的罪名只有127个，前者是后者的2.6倍；刑法中规定拘役的罪名有394个。
而从12个刑法修正案新增罪名情况来看，其中法定刑最高为三年有期徒刑的轻罪罪名为28个，且在《刑法修正案（六）》以来有加速的趋势，但放大到整个刑法罪名中，轻罪罪名不过105个，约占整个刑法罪名的21.5%。换言之，当面对社会转型期的各种风险及劳动教养等制度废除所可能导致的治理手段缺位，我国采取的方式是允许刑法纵深介入到社会治理之中，通过不断扩张刑法罪名，降低入罪门槛，扩大刑法打击圈的方式来实现公众对于社会秩序的安定追求。在我国传统刑罚呈现的重刑结构仍未发生变化的情况下，这一定程度上使得刑法结构逐步趋向于“又严又厉”的态势。
（二）刑事司法实践中轻重罪结构分化
与重刑结构有所差异，在刑法法网从小而大、网眼从疏而密，罪名从少增多的背景下，刑事司法实践却呈现出明显的“双升双降”现象，即“犯罪总量持续递增”“内部轻、重犯罪加速分化”。
上表关于起诉、判决案件数和罪犯人数数据表明，我国检察机关年办理起诉案件数量和起诉人数总量呈不断增长的态势，起诉案件量从1998年40余万件最高到2019年的127余万件，增幅超过2倍；起诉人数由1998年的58万最高到2019年的181余万，增幅超过2倍。与此同时，法院一审审结案件数由1998年的48万最高增长到2019年的将近130万，增幅达到1.7倍；而判决有罪人数则由1998年的不到53万最高增长到2021年171.5万，增幅同样超过2倍。这体现了我国刑事罪名数量增多、刑事法网愈密由此导致的犯罪总量持续增加的司法实践。
上表关于刑事罪犯的处理情况数据表明，我国判决五年以上有期徒刑的罪犯数量占判决有罪人数比例从2002年最高的22.8%最低下降到2016年的8%。判处三年以下有期徒刑的罪犯数量占判决有罪人数比例最高上升至2021年的42%，同时，2022年判处一年以下有期徒刑的人数比例达到17.3%。判处拘役的罪犯人数占判决有罪人数的比例由2002年的6.5%上升至2021年前后的16%。而判处缓刑的罪犯人数占判决有罪人数的比例由16.7%上升到2014年超过31%，之后几年也维持在25%以上。以2022年为例，我国判处三年以上有期徒刑的人数占判决有罪人数的比例为14.8%，判决三年以下有期徒刑、拘役和缓刑的轻罪案件人数占比已经达到83.7%，而判处一年以下有期徒刑、拘役和缓刑的轻微犯罪案件人数占比已经超过61.2%。换言之，轻罪案件占刑事案件数量已经超过83%，而轻微犯罪案件数量占刑事案件数量也已经超过61%。
而根据近十年来我国人民法院审理案件情况来看，其审理的故意杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件数已经从2013年的7.5万件9.57万人，下降到2022年4.5万件5.28万人。与此同时，自2011年“醉驾入刑”以来，全国法院审结的危险驾驶罪案件数量已经由2013年的9万多件、居当年刑事犯罪案件数量的第三位、占当年法院审结的全部刑事案件总数的9.5%，发展到2020年，全国法院审结“醉驾”等危险驾驶犯罪案件总数为28.9万件，占刑事案件总数的比例高达25.9%。醉驾入刑十年，约300万人获罪。
上述数据表明，我国刑事轻罪罪名不断增多导致我国刑事案件总量不断增加，但规范上“又严又厉”的刑法结构在实践中表现为暴力犯罪等重罪案件、判处三年以上有期徒刑的罪犯比例呈现出不断下降的趋势；而判处一年、三年以下有期徒刑、拘役和缓刑的罪犯比例不断增长，这成为我国轻罪时代的主要特征。目前轻微犯罪案件占刑事案件数量超过60%，但这部分罪犯又往往具有犯罪行为危险性低、再犯可能性较小、改造起来相较更为容易的特点，直接判处其有罪对本人及亲属都会带来严重后果，因此，当前探讨对这部分案件的无罪化处理问题显得尤为重要。
二、当前轻微犯罪案件治理中面临的挑战
（一）犯罪治理方式没有根本性改变
域外一些国家采取的只定性不定量的刑法规范模式形成了“漏斗型”犯罪治理模式，即犯罪门槛低使得犯罪数量庞大，但可以通过不同阶段的司法程序进行非罪化处理，所以最后进入正式审判的案件比例并不大。同时，较高的无罪判决率、较为完备的刑罚体系、犯罪记录封存与消灭体系能够较好地平衡犯罪与刑罚之间的关系，实现罪责刑相适应。与之不同，我国刑法采取的既定性又定量的规范模式形成的“圆筒型”犯罪治理类型，即犯罪行为人一旦进入刑法的打击圈，则很难获得不起诉、无罪判决的非罪化处理结果，加之前科报告制度和政审制度的影响，犯罪行为人和其亲属都一定程度遭受刑罚的不利后果，由此导致的便是罪责刑不相适应。
从刑法的目的来看，早期的刑法规范，强调刑罚威慑对犯罪的预防效果，即通过对已经犯罪的人施加刑罚，以预防再犯，并借助刑罚威慑对潜在的犯罪人起到阻止犯罪的效果。在这个意义上，传统的刑事制裁方式针对的是过去的犯罪行为，是一种事后的制裁方式，而难以对未来的犯罪行为进行有效预防。晚近以来，刑事政策开始转向积极一般预防，强调刑罚的目的是面向未来的，刑罚本身并不是目的，而是教导人们遵守规则，以刑罚来确认与强调公民对规范忠诚的价值信念。如果抑制制裁的发动能够更加有效地引导人们遵守法律，就没有必要科以制裁；如果科处较轻的制裁就能达到效果，就没有必要施加更为严厉的制裁，因为任何制裁都会花费成本，而尽量引导社会主体自主守法才是最有效率的。有数据表明，我国治安治理成效显著的背后是高昂的司法代价，公检法司成本支出与刑事犯罪案件数之比（案均成本）从1978年的4032元/起，猛增到2010年的146703元/起，并且近年来这一成本还在增加。
（二）轻微犯罪出罪路径较为局限
目前实体法上对轻微犯罪治理主要体现为轻罪轻罚，而在轻微犯罪出罪上体现的并不明显。然而，当犯罪化成为现代刑法发展的主基调，更加值得思考的是如何通过出罪机制的有效运行限制刑罚权的过度扩张。刑法只规范需要动用刑罚处罚的违法行为，对于法益侵害程度低的轻微违法行为，可以基于不法的程度判断而不认定为犯罪，从而适用刑法第13条的“但书”条款。但理论上对“但书”条款是否能够被直接引用来进行出罪存在很大争议，刑法理论的争议使得司法实践中“但书”条款几乎包容了除正当防卫、紧急避险之外的所有情形，“但书”条款成为一个庞大的出罪“系统”，而不是一个单独的出罪事由，反而导致了“但书”条款出罪难。“但书”出罪的路径体现为判决中为“无罪判决”，但司法实践情况是，我国无罪判决率连年走低，以2022年为例，法院刑事判决罪犯143余万人，无罪人数631人，无罪率不到万分之五。更进一步，有学者根据“中国裁判文书网”数据的不完全统计，2014-2021年间搜索出的法院通过“但书”条款出罪的数量为1807份，凸显出通过“但书”实体出罪的难度。
当前实体法上的轻微犯罪治理思路主要表现为轻罪轻罚。轻罪轻罚、重罪重罚是罪责刑相适应原则的朴素内涵和要求，轻罪在实质标准上是“罪”轻，即犯罪的性质轻、行为的危害轻。建立平衡的罪刑关系，相应地就是轻微犯罪的刑罚要轻，刑罚的惩罚性要小，可以通过扩大不满一年有期徒刑、拘役、缓刑、管制、单处罚金、单处剥夺政治权利、单处驱逐出境、免予刑事处罚、宣告不负刑事责任等的适用来实现。另一种思路为应建构以刑法典为核心，以轻犯罪法为辅助，刑罚和保安处分措施并行的成文刑法体系，形成治安管理处罚法、轻犯罪法、刑法的递进式无缝衔接制裁机制，严密法网但处罚轻缓。从司法实践情况来看，我国罪刑结构正呈现出轻微犯罪轻罚的特点，最典型的体现为判处一年以下有期徒刑、拘役、缓刑的罪犯比例持续上升。
而对于程序法上推动轻微犯罪出罪，司法实践中的做法主要为通过继续推动宽严相济的刑事政策、认罪认罚从宽制度在刑事诉讼中的贯彻落实，扩大酌定不起诉裁量权的适用及建立合规附条件不起诉制度等。从近年来的数据来看，虽然酌定不起诉数量得到了较快增长，合规不起诉数量也不断增加，但占起诉案件量的比例仍不高，而且主要系政策压力而非制度主导，可能难以全面客观反映司法实践中的实际情况。
（三）犯罪附随后果仍然严重
虽然我国刑罚主要是限制罪犯的自由，但必须重视罪犯刑满释放的再社会化问题，一旦处理不好，可能滋生不容忽视的“犯罪次生灾害”。作为一种隐性的惩罚措施，刑罚及附随后果不仅影响犯罪行为人，而且对其亲属也产生了不利后果。在政审制度的影响下，“一人犯罪，影响三代”的连坐仍然以犯罪附随后果的形式广泛存在，其子女的参公、参军都会受到不同程度的影响。根据前文的统计数据，从1998年至2022年，我国判决罪犯人数超过2300万人，那么受犯罪附随后果影响的人将数倍于这一数字。犯罪附随性制裁制度源于法家的重刑主义，它不符合一般预防的需要，也无特殊预防的可能。换言之，轻罪时代应当转变传统的重罪治理观念，刑法应当走向“严而不厉”，需要防止罪犯“标签”打击面过广。
针对犯罪附随后果问题，有观点指出，我国应当借鉴域外国家的做法，构建犯罪记录封存与消灭制度。有观点指出，将犯罪附随后果纳入刑法，使之回归保安处分的性质，并整合刑法内外的从业禁止制度，将公共职务、职业的从业资格限制作为例外。另有观点指出，应当差异化构建犯罪记录消灭制度及前科报告制度，即对被判处三年以下有期徒刑的犯罪，实行犯罪记录消除，包括过失犯罪以及故意犯罪等，同时免除前科报告业务。毋庸置疑，理论上对犯罪记录封存、消灭和犯罪附随后果制度的研究有利于进一步优化轻微犯罪刑罚溢出效应问题，但建立犯罪附随后果的封存与消灭制度是在入罪前提上的思考，且在目前未成年人犯罪记录封存制度实施并不佳的情况下，其对于犯罪行为人及亲属的不利影响仍难以得到有效消除。
三、探讨建立轻微犯罪案件适度无罪化路径
“形势逼人强”，轻罪时代应当适配相应的治理策略。针对轻微犯罪案件，实现程序上的从快从简和实体上的轻罪轻罚固然重要，但同样重要的是应着眼轻微犯罪具有的较低不法性与可责性特点，探索建立适度非罪化的处理路径，从而在出罪端完善治理体系和提升治理效能。
（一）程序法：合理扩大不起诉裁量权的适用
1.规范酌定不起诉制度的适用
酌定不起诉作为我国程序出罪的主要路径，从司法实践的数据来看，我国酌定不起诉的人数由2013年的51393人，占不起诉人数比例的75.8%，到2020年上升到208312人，占比83.6%。无论从酌定不起诉的人数，还是酌定不起诉占不起诉人数的比例都得到了较为显著的增长。然而，对于这一数据所传递的信息，理论界存在并不一致的两种解读。一种观点认为，我国酌定不起诉率长期占起诉案件量比例不足5%，即便近年来这一数据有所增长，但起诉的案件比例仍占了案件的绝大多数，这与传统奉行起诉法定主义典型国家中的德国、法国不到一半的起诉率的做法并不一致，也间接凸显出我国检察机关在审前程序分流的作用发挥得仍不充分。另一种观点则认为，酌定不起诉率和酌定不起诉的人数逐年增加，当前很难说酌定不起诉适用率偏低、数量太少，检察官应当是越来越充分地行使了在不起诉上的自由裁量权，相反，由于我国侦查阶段已经筛选掉了大量不需要追诉的案件和我国奉行起诉法定主义的传统，应该有所担心的是酌定不起诉权有没有被滥用？
2.适当扩大附条件不起诉适用案件范围
司法实践中，针对轻罪时代的犯罪结构变化，一些地方附条件不起诉的做法已经超出了未成年人的范围，扩展到其他的轻微犯罪案件。如广东省广州市越秀区检察院在轻微醉驾案件中引入了“社会公益服务考察项目”，对于醉驾行为人血液酒精含量在130MG/100ML以下，且符合从宽处理条件的案件，检察机关可以责令其参加社会公益服务，对于公益服务表现良好的行为人，可以作出不起诉决定。再如福建省福安市检察机关创立了醉驾案件“交通志愿服务考察机制”，对于血液酒精含量在120MG/100ML以下，且无法定从重处罚情节的醉驾行为人，经其自愿选择，可以在公安机关的监督下，在10日内完成至少30个小时的志愿服务志愿服务完成后，公安机关根据行为人在交通志愿服务中的表现，出具书面评定意见。检察机关根据该评定意见，结合案件的其他情节，对行为人作出是否起诉的决定。此外，在涉案企业合规改革试点过程中，检察机关通过给涉案企业设置相应的整改期限，责令其按照要求进行整改，期限届满后，由第三方监督评估组织进行评估，在评估合格的情况下，对涉案企业作出不起诉的决定，由此衍生出合规附条件不起诉模式。
一些地方的实践做法为探索在轻微犯罪案件中引入附条件不起诉制度积累了有益的经验，也证明了在一些轻微犯罪案件适当扩大附条件不起诉的适用案件范围是可行的。理由在于，第一，就立法目的而言，未成年人附条件不起诉制度设置的目的是针对未成年人心智尚不成熟，主观恶性较小，改造难度低，本着教育、感化和挽救的目的，给予未成年人改过自新的机会，使其更好地回归社会。而对于轻微犯罪案件中的犯罪行为人而言，其往往不具有严重的反社会人格，甚至不具有传统意义上犯罪行为人的人身危险性。因此，一方面，在诉讼观念上，应当体现一种更能彰显人文主义关怀的轻微犯罪司法理念；另一方面，鉴于此类案件判处的刑罚较轻，其刑罚的威慑功能也相对较弱，要重点考虑这些案件在定罪判刑后，犯罪行为人如何快速回归社会、继续原来的生活，因此，通过教育、感化和挽救的策略或许能收到较好的惩罚效果，同时也有利于促进犯罪行为人再社会化。
当然，扩大附条件不起诉制度的范围应当有所限制，主要限制在一些发案量大的轻微刑事案件中，如醉驾案件。一方面，附条件不起诉的扩大适用会使得相当一部分构成了犯罪的案件，不交付法院审理，这样实际上侵犯了法院的审判权、定罪权，容易重蹈免予起诉制度废除的争议。另一方面，扩大附条件不起诉制度的适用势必导致适用该程序的案件数量激增，那么当前检察机关是否有充足的人力、物力实现对被不起诉人在考验期的有效监管不无疑问。更加合理的做法是，对于轻微犯罪案件，被告人有悔罪表现的，法院应当对被告人的社会危险性、再犯可能性进行充分评估，尽可能以判决无罪、缓刑或定罪免罚的方式审结案件。根据前文的数据显示，2022年，我国判处一年以下有期徒刑的罪犯数占比17.3%，判处拘役的罪犯数占比16%，但判处定罪免罚的罪犯数占比0.3%，判处缓刑的罪犯数占比27.9%，在法院能动司法的倡导下，提高无罪、定罪免罚和判处缓刑的比例还有较大的空间。
（二）实体法：“源头”控制与“末端”治理
1.谨慎增设轻罪罪名
面对社会形势变化而导致的违法犯罪活动不断增加的现状，刑事立法上的回应为不断新增罪名。需要追问的是，是否应当进一步允许刑法通过增设更多的轻罪罪名，让其积极参与社会治理，满足社会治理的需要。对此，目前呈现出两种截然不同的立场。
2.激活《刑法》中的“但书”出罪条款
根据前文所述，我国司法实践所呈现出的样态为刑事无罪判决率连年走低，2022年刑事无罪判决率大概为万分之五。与之相对，英美法系国家无罪判决率一般在20％左右，大陆法系国家无罪判决率一般在5%左右。换言之，域外一些国家在审查起诉阶段通过酌定不起诉已经分流了一大部分犯罪情节轻微案件的情况下，仍存在着如此高的无罪判决率；而我国在酌定不起诉适用率仍不高的情况下，无罪判决率还在走低，由此凸显出我国实体出罪难的困境。对于刑事无罪判决率低的原因，一个具有相当说服力的解释为我国所存在的庭审后检察机关撤回起诉的做法事实上承载着与无罪判决相似的功能。
我国刑事无罪判决理由主要包含犯罪并非被告人所为；被告人所实施的行为并非犯罪；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪等几种类型。通过“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”指向的《刑法》第13条所规定的“但书”条款一直被寄予了出罪的“厚望”。虽然当前理论上对于“但书”条款是否能够作为出罪依据一直存在“肯定说”和“否定说”两种对立的观点，但在司法实践中“但书”条款一直被作为出罪依据而适用，司法实践中的做法也得到了官方规范文件的认可。如《量刑指导意见（二）》规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。