数字经济的立法模式选择与制度体系构造
王延川
作者简介：
王延川，中国人民大学法学博士，西北工业大学马克思主义学院长聘教授、博士生导师。研究方向为数字社会治理、数字法治和民商法学。出版著作20余部。发表论文100余篇。获科研与教学奖15项。主持国家级项目3项、省部级项目8项。
摘要：
从2012年到2022年,我国数字经济规模从11万亿元增长到50.2万亿元,多年稳居世界第二。2022年中央经济工作会议明确提出“要大力发展数字经济”。同年国务院发布《“十四五”数字经济发展规划》,提出到2025年我国数字经济核心产业增加值占GDP比重达到10％。党的二十大报告强调“要加快发展数字经济”。2023年2月《数字中国建设整体布局规划》发布,明确“要做强做优做大数字经济”。
要发展数字经济,优化数字经济营商环境至关重要,而数字经济法治则是最好的营商环境,尤以立法为重要基础。虽然我国数字经济立法“探索”已取得了一些成就,但仍存在诸多问题,如规制型制度远多于激励型制度,法律少而法规规章多,中央立法少而地方立法多,具体规则多而基本规则少,倡导性规则多而实操性规则少;法律法规和规章的衔接性和协同性较弱,数据基础制度立法未见“突破”,与国际数字经济法律治理实践的互动不够。数字经济法律制度体系性程度较低的原因有二:一是缺乏构建制度体系的科学基点,二是采用了“头痛医头，脚痛医脚”的解决问题式立法策略。
从2021年开始,习近平总书记在多个场合倡导:“要完善数字经济治理体系,健全法律法规和政策制度,完善体制机制,提高我国数字经济治理体系和治理能力现代化水平。”《“十四五”数字经济发展规划》强调:“协调统一的数字经济治理框架和规则体系基本建立。”党的二十大报告强调要“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法”。
综上,针对数字经济这一重点领域和新兴领域的法律体系化构建,既“迫在眉睫”，又“恰逢其时”。
王延川教授，等译《算法社会：技术、权力和知识》
全球数字经济立法策略与
“问题—对策”立法模式检视
(一)全球数字经济立法策略
在全球范围内,数字革命引发经济出现“颠覆性”变化,对此各国均以立法加以应对。各个国家通过立法来促进、引导和规范数字经济成为趋势,在数字经济立法的不断摸索中逐渐形成综合、专项和折衷三种立法策略。
(二)数字经济立法的中国探索与“问题—对策”立法模式检视
我国目前针对数字经济形成的法律规范架构具有强针对性和快回应性等优点,在数字经济发展初期有利于解决特定问题和特殊问题。但是,随着数字经济向纵深发展,该架构非但难以发挥规范数字经济的作用,而且出现了诸多问题:其一,地方立法偏向促进经济发展,国家立法偏向安全风险规制,立法价值失衡。其二,数字经济立法以部门立法和领域立法为主,导致立法衔接不足,缺乏系统性。其三,法律法规和规章之间缺乏紧密联系和有机衔接,存在规则矛盾、冲突、重复以及规则疏漏等问题,给法律适用带来不便。其四,容易产生规则的“碎片化”,非但无法发挥数字经济立法的聚合效应,反而会“割裂”数字经济。其五,立法的“碎片化”导致难以提炼数字经济基本制度,降低了法律的涵摄能力。其六,由于部门法“林立”或者“法出多门”,未来的法律适用和修改将出现许多难以协调的问题。
综观国内外数字经济立法,主要针对数字经济的重点、难点和热点问题的解决而制定,这就是所谓的“问题—对策”立法模式。“问题—对策”立法模式产生的主要原因在于:其一,数字经济属于新兴事物,容易出现新问题,这些棘手的新问题需要迅速制定有针对性的立法。其二,对于数字经济原理和规律的研究不够,无法为数字经济立法提供更为优化的思路。其三,数字经济涉及的问题比较复杂,涉及不同主管部门,这些部门缺乏有效沟通和协调。该模式导致的“碎片化”法律规范难以有效回应数字经济产生的结构性问题,甚至在一定程度上阻碍了数字经济的跨界融合趋势,亟需修正。
数字经济立法思路新探索与
“要素—体系”立法模式的证成
“问题—对策”模式作为全球数字经济立法采取的普遍模式,其并不利于促进数字经济发展以及降低数字经济风险,从数字经济客观规律以及我国数字经济发展阶段需要出发,探索新的数字经济立法模式成为当前数字经济立法的迫切问题。
(一)数字经济立法思路的新探索
关于数字经济法律制度构建,学者提供了众多的思路,归纳起来有两类。
该思路的问题在于:一是从形式上来看,如果各部门法纷纷纳入数字经济法律制度,数字经济法律制度势必被分割,无法形成数字经济法律的体系化,又会回到“问题—对策”立法模式的窠臼之中。二是从实质上来看,部门法建立在农业经济和工业经济基础之上,数字经济法律制度建立在数字经济基础之上,后者理应针对数字经济构建与前者不同的数字经济法律规范体系。第一个问题比较明显,这里不再赘述。下面我们围绕第二个问题进行说明。
数字经济法律关系涉及数字人(虚拟人格、人形机器人和人机交互等)、数字财产、数字行为等特殊因素,这些都超出了部门法的涵摄范围,需要重构一套相匹配的规范体系,这些更具针对性、灵活性、细颗粒度（finegrain)和执行效率的规范体系才可以保证数字经济关系的交互的活跃度、信任度及安全性等。总结数字经济法律不同于部门法的独立性,并以此指导立法实践是数字经济立法的基本问题。
在制定单行法的呼声中,影响最大的就是制定“条例”。这是因为目前30多个省区市已经颁布了“条例”,而多个学者团队在此基础上开展进一步研究,撰写了《数字经济促进法(专家建议稿)》,提升了“条例”的影响力。有人认为这是体系性的数字经济立法,但该观点并不正确。梳理各地“条例”可知,其内容主要包括:总则(基本概念界定和协同治理主体等)、数字基础设施建设、数据资源开发和利用、数字产业化、产业数字化、数字化治理(或治理数字化)、保障和激励措施等内容。“条例”并非体系化的数字经济立法,而属于产业政策法,是对“十四五”时期国民经济和社会发展综合规划以及数字经济发展专项规划的回应,适用范围有很大限制。同时,“条例”表现为具体化制度,未提炼出数字经济法律的理念、价值和基本原则,这让“条例”少了“灵魂”,难以获得体系化效果。各地颁布的“条例”也存在诸多适用上的弊端,如地方数字法治边界扩张、地方数据保护主义、地方数字治理方式单一等挑战,学者呼吁以国家立法形式实现其价值理念和内容上的统一。
关于数字经济立法体系的构建,部门法论者和单行法论者都以既有的法律逻辑作为思维方式。法律逻辑是一种目的论方法,仅具形式性,以此作为数字经济立法的支撑,会产生“看起来很美”却无法真正促进数字经济发展且保障数字经济安全的规则体系。数字经济立法需要本体论的指导方法。马克思曾言:“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”立法者只有将目光投向数字经济本身,从数字经济要素出发构建数字经济法律体系才更具合理性。从数字经济要素出发推演数字经济法律体系属于本体论方法,该方法可使数字经济法律体系具有科学性与可适用性。
(二)“要素—体系”立法模式的证成
在反思“问题—对策”立法模式的基础上,许多学者均提出构建数字经济法律体系的主张。但是关于何谓数字经济法律体系,不同学者观点各异,差别很大。数字经济立法需要尊重数字经济的自身特点、内在规律和运行逻辑,科学构建数字经济法律规范体系。为此,需要从数字经济的客观规律中寻找科学立法的基点,并以此为基础构建数字经济法律体系。
作为继农业经济和工业经济之后的新经济形态,数字经济是以数据为关键生产要素、以现代信息网络为主要载体、以信息通信技术融合应用为重要推动力促进效率提升和经济结构优化的新经济形态。从数字经济定义中可以提炼出三种基本要素,即数据、算法和平台。以数据、算法和平台为基础,还可以形成数字基础设施、经济产业等衍生性要素。围绕数字经济要素分别构成单独的经济形态,这些经济形态的边界不断融合和渗透,共同组合成为数字经济系统。
关于数字经济立法,当务之急不是将数字经济法律规范纳入部门法,或者颁布针对特定领域的单行法,而是按照党中央、国务院的部署,制定能够统摄数字经济法律关系的基本法,笔者姑且称这部法律为《数字经济法通则》(以下简称《通则》)。《通则》的作用在于:其一,拓展数字经济法律的调整范围,实现数字经济治理普遍意义上的有法可依。其二,统合数字经济法律价值和制度,凝结多元的立法机关力量,形成规范和治理的合力。其三,提炼数字经济基本制度,以统帅数字经济规则体系,提升对数字经济交互关系的涵摄能力。其四,借机梳理目前散乱的数字经济法律法规和规章,解决其中规则矛盾、冲突、重复以及疏漏问题,使得法律的内容更加明确,法律适用更为有效。当然,《通则》的制定和数字经济法律某些基础规范纳入部门法以及制定针对特定领域的单行法并不冲突,但后二者要遵从《通则》的价值理念和基本内容。
数字经济法律体系的内外系统
数字经济法律体系不是宏观的和抽象的政策与零散法律法规规章的结合,也不是针对解决特定问题的多个“分立”法律制度的结合,而应该是一个内容整全且具有内在联系和外在协同效应的制度集合,一个富有逻辑和“层层递进”关系的系统。对此,可以借用系统论方法构建数字经济法律体系。
(一)以系统论引导数字经济法律体系的构建
数字经济法律体系是整体性制度集合,注重逻辑分层和各个层级的关系。而系统论的核心思想是系统的整体性,任何系统都是一个有机整体,其要素之间相互关联,不可分割。系统论可以为数字经济法律体系的整体性架构提供方法论,使得《通则》的制定更具科学性。
按照系统论的观点,系统具有内部关系和外部关系。首先,系统由两个或两个以上的组分构成,每个组分之下也可以再细分为元素,这种细化一直要穷尽该系统内再无细分的可能性。系统内部系一整体,因为只有形成整体,且具有强“黏合度”,其作用才能大于组成整体的各个部分相加的总和。其次,系统是“处于相互关系中并与环境相互联系(从而形成组织整体)的元素的集合”。系统具有开放性,这意味着系统与作为其环境的其他社会子系统之间存在交互关系。
依此,数字经济法律体系也可分为动态的内部系统与外部系统。首先,数字经济法律体系内部表现为动态系统。数字经济法律体系内部具有规则的多层次性,具体分为基本制度、基础制度和关键制度,这些制度随着数字技术和数字产业的发展不断调整和完善自身。其次,数字经济法律体系外部也表现为动态系统。数字经济法律体系受国家顶层设计、部门法规范和地方立法的深刻影响,这种影响促使数字经济法律体系不断调整。
(二)数字经济法律体系的内部系统
数字经济要素的核心目标是聚合效应,而聚合的产生方式则是连接,因此“连接正义”成为数字经济立法的核心理念。但是,数字经济要素的连接也会带来风险。数字经济要素连接易产生个人信息外露,容易引发数据泄漏,形成数据垄断,产生权利纷争,数字经济要素连接不均会导致“数字鸿沟”。为了促进效益,同时降低风险,从“连接正义”中可以推导出数字经济立法的两大价值,即发展和安全。
从发展和安全价值中衍生出数字经济法律的基本原则,其中前者衍生出激励型原则,即数据驱动原则、鼓励创新原则、共建共享原则；后者衍生出规制型原则,即公平竞争原则、包容审慎原则、弥合“数字鸿沟原则”。
关于数字经济基础制度的形成,立法机关需要注意两个方面:其一,从数字经济单行法、行政法规、部门规章、部门法和各地制定的“条例”中提取有用规则,并进行整合。其二,深入到数字经济应用场景和新兴业态的第一线,从异常活跃的各种“颠覆性”创新中发现、挖掘规则,以保证规则的合理性和可操作性。
多元主体协同治理的实质是规范的多层次性。数字经济发展迅猛,无法制定完备的法律应对其中产生的各种问题,除了依靠政府的执法机制体制之外,还需要将平台自治规则、企业合规规则、行业组织技术标准等纳入其中,以多层次的规范体系应对数字经济的新问题。其中政府的执法功能旨在提升数字经济的安全价值,其他主体的治理旨在平衡安全价值,促进数字经济的发展。
(三)数字经济法律体系的外部系统
数字经济立法与顶层设计属于“协同演进”关系,一方面立法过程中需要深刻领会顶层设计的目标和要义,将其中的重要理念和内容纳入立法之中,如敏捷治理和协同治理等。另一方面需要对顶层设计的语句和内容进行某种“改造”,以合乎法律理论和实践要求。
目前,数据基础制度逐渐明朗,体系化的数字经济立法也有了良好基础,对此,国家应该抓住这次机遇,制定新的顶层设计,将制定《通则》列为下一步的立法计划,并确定具体路线图。
未来数字经济立法工作的重心为:其一,梳理各地制定的“条例”,并针对各地数据要素市场培育、数字产业化和产业数字化、数字经济基础设施和数字经济安全和治理实践提炼共性规定和合理规定。其二,分析地方立法可能产生割裂全国数字经济统一发展的问题,提出应对方案。其三,研究中央和地方数字经济立法的“分工”,提炼中央立法和地方立法各自的内容清单。
需要注意的是,部门法吸纳数字经济法律规范只是一种立法技巧,并不等于这些被吸纳的规范就转变为部门法性质的法律规范。同时,部门法吸纳数字经济法律规范也增强了对数字经济的适应性,使其向“数字时代的部门法”转型。
系统不是封闭的,它奉行“从环境中来,再回归环境”的观念。数字经济法律体系的内部系统和外部系统需要不断更新,以避免走向封闭进而失去对经济环境的适应性。虽然数字经济法律体系会基于内部系统和外部系统的更新而处于变动状态,但是由于受以“连接正义”为核心的数字经济基本制度的统摄,其更具有相对的稳定性。
数字经济不同于农业经济和工业经济,必然有其特殊的法律体系生成路径和内容结构。选择以数字要素为数字经济立法的基点,以数字经济内含的连接性为主线推导数字经济法律价值和原则,并进而归纳数字经济法律的规则内容和表现形式,最终构建数字经济法律体系,一方面可以助推数字经济长足发展,另一方面可以丰富数字经济法的学科体系、学术体系、话语体系,推进中国特色社会主义法学理论的发展。将“要素—体系”立法模式落到实处的最好做法是制定《通则》。《通则》的内容具有全面性,包括总则(基本概念、理念、价值、原则)、数据要素制度、数字经济产业制度、数字基础设施制度、数字经济保障制度、数字经济安全制度、数字经济协同治理制度、涉外规则、法律责任等。《通则》是对数字经济法律制度的概括性规定,并不会排斥部门法中的数字经济法律规则和数字经济单行法,还会对后二者起到统摄作用,三者共同发挥数字经济法律制度的体系化效应。