????2020年1月新冠疫情的突然爆发，打乱了我们原本的生活，全国人民进入抗疫防疫的战斗，以积极应对新冠疫情给我们带来的巨大挑战。近三年的抗疫历程让我们深刻体会到数字经济的强大之处，未来已来，数字经济时代已经悄然走到了我们的身边，而新冠疫情的爆发更是为数字经济的发展按下了快捷键，数字经济在疫情这场“大考”中迅速崛起，彰显出我国经济的韧性和弹性，从数字政府到智慧城市，从全方位保障疫情防控的健康码、行程码到足不出户的云办公、云庭审、云会议、云签约、云面试、云上课、云购物、云演唱会等等，让我们切实感受到了数字经济对我国经济发展所带来的重要意义，而数据就是驱动数字经济发展的核心要素，在数字经济发展的同时，数据所带来的一系列权利冲突、风险矛盾也随之而来。本文将以具有商业价值的商业数据展开论述，探讨商业数据的法律属性，研究商业数据的保护方向，在既不影响数字经济发展活力，又不损害商业数据权益的情况下，探寻、构建数字经济时代下的商业数据保护机制。
????关键词：数字经济时代；商业数据；知识产权；商业秘密；不正当竞争；著作权；数字芜湖。
第一章绪论
一、课题研究之时代背景
习近平总书记在党的二十大报告中强调：“加快发展数字经济，促进数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群。”[1]这一重要讲话为数字经济的发展指引了方向。从2012年到2022年,我国数字经济规模从11万亿元增长到45.5万亿元,多年稳居世界第二,数字经济占国内生产总值比重由21.6%提升至39.8%。[2]
数字经济的高速发展，带来了新的经济发展机遇，冲击了传统行业经营模式。为了更好地融入时代洪流，企业家们纷纷投身改革创新之中，将线下商战演变成数据之争。商业数据的核心地位正日益凸显，其商业价值已经打破了我们传统固有行业的思维界限，从顺丰和菜鸟的数据之战，演变到腾讯与华为的数据之争就可以看出端倪，作为互联网公司的腾讯因为商业数据将手机制造商华为推向了对手的位置，而对于商业数据的属性、使用边界、保护模式目前的法律规定尚不清晰、明确，亟需顺应时代变化，探索出符合商业数据特性的保护机制，以支撑数字经济的高质量发展。
二、关于商业数据保护的立法现状
2021年1月1日施行的《民法典》第一编第五章民事权利部分
三、以芜湖市为视角体现商业数据保护的重要性
2022年1月25日，芜湖市数据资源管理局发布了《芜湖市“十四五”数字芜湖建设规划》，对芜湖市数字经济发展基础和面临形势进行了详细分析，明确指出近年来芜湖市加大数字经济“双招双引”力度，加快数字产业化、产业数字化步伐，积极实施“皖企登云”三年行动计划，累计2181家企业登云，三只松鼠、溜溜果园2家企业入选工信部企业上云典型案例，数字线上经济快速发展，带动了10万余人就业，三七互娱首次入选全国互联网行业百强企业。软件和信息技术服务业总量位居全省第二[3]，成绩斐然。
2022年8月22日，安徽省重点项目芜湖数字经济产业园隆重举行开工仪式，该项目预计投资50亿，规划总建筑面积约49.26万平方米，顾名思义，芜湖数字经济产业园项目将引入基于人工智能、物联网、云计算、数据信息安全、移动互联网等新一代信息技术为基础的智能硬件和终端制造、软件开发、平台建设运营、数据集成运用等产业项目，形成完善的数字经济产业生态圈。
2022年9月，由国家信息中心信息化和产业发展部主任单志广、中国信息通信研究院云计算与大数据研究所所长何宝宏、中国科学院计算技术研究所研究员张云泉三位行业专家联合编写的《东数西算下新型算力基础设施发展白皮书》发布，芜湖市作为承接“东数西算”工程的国家算力枢纽节点城市之一，正积极打造数据中心集群，抢抓数字经济产业发展新机遇。
在目前的新形势、新格局、新机遇下，“数字芜湖”将是芜湖经济发展的一个新的引擎，而探索商业数据保护模式、加强企业对商业数据保护的意识，提高企业保护能力和数字经济的续航力，将成为“数字芜湖”发展的助燃剂，推动芜湖市经济快速发展。
第二章商业数据概论
一、商业数据的概念
（一）数据的定义
《数据安全法》第三条规定，数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。该规定体现出数据的自然属性和客观性。
（二）商业数据的形成
本文所要探讨的是具有商业价值的数据，一旦将数据赋予了商业价值，那么随之而来的商事主体、数据权属、数据保护的问题就接踵而至了。
二、商业数据的权属
（一）根据商业数据的形成界定权属
在上述商业数据形成的四种情况中，因数据获取的前提不一致，其权属也必然存在差异，需要逐一进行分析。在第一种方式中，企业通过自身创新研究获取的商业数据，具有原发性，不侵害任何人的利益，故其权属应归企业所有，企业对该商业数据具有完全的、绝对的所有权。在第二种方式中，企业是通过商事合作的方式获取商业数据，应根据商事合作协议约定来确定商业数据的权属。在第三种方式中，企业通过自行收集、分析、汇总得到的商业数据，其商业数据的获取建立在他人数据的基础上，其权属的确定是有限的，也是有前提的。当他人的数据可独立成为商业数据时，其权属受限于他人的商业数据权利，不能为保护企业的商业数据而损害他人的数据利益，确定其权属边界时应充分考虑正当性、价值性，坚决摒弃通过“搭便车”来坐收渔翁之利的不正当行为。在第四种方式中，平台用户提供的数据，具有商业属性和人格属性，其商业属性往往和人格属性紧密相连，因而理论界和实务界对其权利的归属存在很大争议。
（二）去个人化商业数据之归属
目前商业数据归属争议最大的是来自用户个人的数据，在商业使用场景中个人数据附着商业价值后，是否发生权属变更？“APP杀熟”是否具有合理性？
针对数据性质的认定能够清晰的反映出司法者对于争议焦点的裁判思路，这也是审理侵权类案件的首要环节——权属确定。
最后，从百度公司对于网络用户提示告知内容进行分析，百度公司并未侵犯网络用户的选择权和知情权，在《使用百度前必读》中，百度公司已经明确告知网络用户该网站中cookie技术的存在以及存在的后果，并且给予网络用户选择禁止使用cookie的权利。既尊重了网络用户人身权，也保障了百度公司商业模式的发展。
三、商业数据的自然属性
（一）财产属性
数字经济时代，商业数据是企业的重要资产之一，据工信部统计显示，2023年前7个月全国云计算、大数据服务共实现收入6409亿元，同比增长16.2%，占信息技术服务收入的比重为14.9%。
商业数据所具备的财产属性日益凸显，自2014年以来，全国各地顺应时代发展之所需先后已成立44家数据交易所，为了积极呼应新经济发展，数据二十条规定随之而来，2022年12月19日《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》正式发布。
意见中再次确认了数据是新型生产要素的地位，也是数字化经济的基础，现在数据已经融入到了生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。[6]
经济的发展、政策的出台无不印证着数据富含着巨大的商业价值，因此，加快数据司法保护规则的制定，为数据的发展奠定良好基础，是我国目前迫切需要解决的问题。
（二）非物质性
数据最直接的自然属性就是它的非物质性，数据不是以现实社会物质形态的方式存在和表现，而是以文字、符号、数字等形式展示，无法通过直接的物理触觉感知。在互联网环境下，数据的表现形式更为直接，就是以二进制代码的“0”和“1”组成，这也是知识产权所具有的特征之一。
（三）非排他性
同一个数据可以在不同的场景中由多个主体收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等，不同主体可以通过不同的收集、加工等方式获得同样的数据，这就是数据非排他性的体现，可以被多个主体无限重复使用，而数据的价值不会因为使用而被减少，相反，有的数据会因为使用次数的增多价值变得更大，有利于数据的继续开发和利用。但数据的非排他属性也是导致数据权属产生争议的症结点，因此，确立数据权属规则是直接影响数据保护的重要工作。
（四）易复制性
数据的非物质性形态直接导致其易复制性的属性，数据的易复制性也被称之为数据的流动性，数据可以通过多种方式完成复制传输，广泛应用于各种领域，只有流动的数据才能创造出价值、提升价值，因此数字也被誉为数字经济发展时代下的“新石油”。
四、商业数据与知识产权的契合性
通过对商业数据属性的分析，使我们对于商业数据的保护方向有了一定的指引，而在探究保护方向之前，我们需要对商业数据的法律性质进行判断。从目前的法律规定来看，《民法典》民事权利章节仅将数据的保护进行了原则性规定，并未把它纳入现有民事权利的分类之中，也未作出全新权利的界定。虽然《民法总则(草案)》一审稿中首次对数据信息的性质作出了规定，将其增加为知识产权的一种新型客体，并列于作品、专利和商标，但这一规定在学界产生了不小的争议。有学者提出数据信息与知识产权存在根本性差异，即数据信息仅是作为客观表达某种事物而存在的符号，并不能与知识产权相比拟，因为知识产权汇集了人类的智力成果，是人们通过技术研发、科学探索、文学创作、市场宣传等多维度、多角度所创造出的智力劳动成果，最终《民法总则（草案）》二审稿的知识产权客体中删除了数据信息。
但鉴于数据在当今社会的重要性，数据法律性质的认定已然成为不同流派的学者分析的热点问题，其中主要包括商业数据物权说、新型财产权利数据权说、知识产权说。
物权说的观点认为，数据虽然是作为无形物而存在，但因其具有商业价值，能够进行交易，因此确定数据所有权归属是数据发展及保护重要的环节之一，这一点与物的所有权理论一致。但深入分析后，我们发现物权说无法与商业数据的属性兼容。首先，商业数据是非物质性的，它不同于阳光、空气、风力、电力、电波、磁力这些无形物，其是通过数字符号所反映出的客观事实。其次，商业数据是非排他性的，一份数据可以同时由不同的主体占有、使用、收益、处分，而物权只能秉持一物一权的基本原则，无法实现一物上有几个所有权的可能性。最后，原始数据在通过数据清洗过程后可以转化为商业数据，由商事主体持有，即个人数据通过商事主体合法途径处理后将会发生权属的变更，这一点与物权的绝对权、对世权存在本质上的差异。因此，将商业数据赋予物权予以保护，存在理论上的障碍和实务认定中的混乱，不利于商业数据的流通和经济价值的实现。
新型财产权利数据权说的观点认为，结合目前的法律规定无法找到能够与数据相匹配的权利性质，从数字经济社会发展的角度来看，需要赋予存在复合形态的数据新型权利，来促进数据价值提升，保障数据安全交易。高郦梅提出数据保护困境的破解之道在于既要赋权又要限权，因此柔性赋权模式是一种适当的保护思路。从劳动赋权理论、激励理论、数据治理目标和法律实用主义视角，都能为企业数据赋权找到合理依据，因此需要赋予企业数据权，而限权同样是通过合理使用、强制许可弱化排他性特征。[7]
知识产权说的观点是目前的主流观点，在司法实践中也得到了印证，虽然商业数据会以多种形式存在，但都能够从知识产权体系中得到解决方案。对于商业数据而言并不仅仅包含数据，其中还凝结了商事主体的智力成果，商事主体需要对数据进行加工、整理、归纳、分类、汇总，使庞杂紊乱的数据有条理性、针对性、系统性，便于商业使用、开发、研究、创新，而对于数据整理的方式、分析的思维都包含了思考和创新的过程，因此，从商业数据形成的角度来分析，与知识产权是能够基本吻合的。再来比对两者之间的自然属性，商业数据与知识产权都具有非物质性的特征，商业数据的内容是数据，知识产权的内容是知识、技术、信息，两者之间存在高度契合性，因此将商业数据纳入知识产权保护体系，符合商业数据的基本特征。
北京市知识产权局于2023年6月19日发布的《北京市数据知识产权登记管理办法》也进一步认可了商业数据知识产权说的观点，办法中将数据知识产权的登记对象解释为“经过一定规则或算法处理的、具有商业价值及智力成果属性的处于未公开状态的数据集合。”[8]同时，对于数据知识产权的登记制度参考了《著作权法》，实行自愿登记原则，由登记机构进行形式审查，符合登记要求的在登记平台予以公示，公示期满无异议或异议不成立的，签发数据知识产权登记证书。
第三章复合型商业数据的保护困境与方向
由于商业数据在不同的应用场景下，会显示出不同的法律性质，因此，在司法实践中无法通过某一种知识产权客体完成对商业数据的保护，这也是学界中存在争议的根源。因为商业数据具有复合型的功能，存在多重商业价值，当商业数据符合商业秘密三性的情况下需要借助商业秘密的保护机制加以保护。若商业数据存在扰乱市场经营秩序的情况下，需要通过《反不正当竞争法》一般条款加以规制。若商业数据构成汇编作品的话，则是由《著作权法》进行保护。
一、将商业数据作为商业秘密的保护方式
（一）案例引入之商业秘密侵权
（二）商业秘密保护困境之分析
将商业数据作为商业秘密予以保护能够全方位的保障商业数据的安全，但此种保护方式存在局限性。结合数字经济时代背景来看，国家鼓励在合法层面下形成数据开发、数据共享、数据流动的繁荣局面，打破数据孤岛，打通数据壁垒，而将商业数据作为商业秘密进行保护，无疑会造成数据垄断的现象发生。同时，商业秘密保护方式还存在被他人反向工程以及被动公开后不再受保护的风险。从前文分析的商业数据形成方式来看，一部分商业数据是通过协议或直接收集于他人的基础数据的基础上，经过清理、“脱敏”、“清洗”、计算、归纳产生，但他人的基础数据可能存在法律权利，这无疑构成了赋予商业秘密权的障碍。因此，将商业数据进行商业秘密的方式予以保护仍存在诸多不足之处，还需要进一步推敲、完善。
二、《反不正当竞争法》一般条款对商业数据的保护方式
（一）案例引入之数据爬取技术
[案例分析]在数字化时代，数据爬取行为是一种重要的获取数据的方式，本案的侵权行为是数据爬取行为中比较普遍的一种方式，即美景公司通过软件进入淘宝公司“生意参谋”网站客户端提取经过淘宝公司分析、整理、汇总得出的数据信息。
（二）商业数据爬取行为合法性的认定与困境
由于我国对数字经济时代背景下商业数据的法律规定尚处于探索研究阶段，司法实践中更多的是通过原则性法律规定以及社会公序良俗的角度对存在的争议、冲突问题进行分析、评判。《反不正当竞争法》第二条原则性条款成为了司法裁判认定侵权的依据，但这将会导致自由裁量权过大，产生同案不同判的不良效果。
（三）商业数据爬取行为的防范现状及不足
实践中对于商业数据爬取行为的防范措施目前主要有四种方式：一是通过签署协议的方式明确禁止数据爬取行为，但鉴于合同相对性原则，此种方式仅能限制存在合同关系的双方。二是通过明确公示告知的方式，比如在网站首页中明确告知网站中的信息、数据禁止爬取，但该告知无法限制恶意侵权人的行为。三是通过限制访问次数的方式制止同一账户或同一IP地址频繁多次的访问行为，但此种行为也会大大影响正常用户的使用。四是通过技术手段对数据进行加密设置，使数据爬取后无法读取内容，但该方式也存在密码破译的风险，也增加了权利人的使用负担。
三、《著作权法》中对于商业数据的保护方式
（一）案例引入之数据库保护
[案例分析]本案上海徐汇法院从JCR期刊引证报告数据库中各项评价指标的选择、编排以及数据库中期刊的选择进行判断，认为案涉数据库具有独创性，符合《著作权法》第十四条规定构成汇编作品的要件，享有汇编作品的著作权，梅斯公司在未经许可的情况下，使用案涉数据库侵犯了梅斯公司的汇编权。
（二）以汇编作品进行保护存在的问题
从《著作权法》对汇编权的规定来看，是对已享有著作权的作品或片段进行汇编，产生新的独创性而构成作品，虽然体现了汇编者在汇编过程中的独特考虑和选择，但其权利受到被汇编作品著作权的限制。商业数据并不考虑有无独创性或独创性的高低，只强调是否具有商业价值，是否侵犯基础数据中的人身权。从这个角度讲，汇编作品和商业数据存在本质差别，以汇编作品的著作权保护形式来保护商业数据，无法兼顾商业数据的商业价值属性，也势必移至商业数据的流动性，与商业数据所处的市场竞争环境无法匹配。
第四章建立“数据向善”的保护机制
在数字芜湖如火如荼的发展建设中，数据向善的理念定能够助力数字芜湖的建设，为芜湖企业商业数据保驾护航！
一、搭建“登记、交易、监管”一体化商业数据生态服务平台
在国家没有就商业数据进行专门立法，明确商业数据的权利属性、类型和归属前，为应对蓬勃发展的数字经济，保护商业数据的合法使用，预防和解决矛盾争议，可以借鉴北京、浙江模式，搭建芜湖的商业数据保护机制。
（一）加快建设数据产权登记制度
商业数据的权属是商业数据保护的基础，也是数字经济时代下企业发展的核心竞争力。因此，明确商业数据归属的认定规则，建设商业数据权利登记制度，是保护企业数据的第一道关口，也是促进企业创新发展的镇定剂。
通过对司法实践的分析判断，我们发现对于商业数据保护的认定均是以数据权属为切入点，如果进行商业数据权属登记可以在一定限度上降低数据权属纠纷，使企业在数据创新的过程中有所预判和防范。如2023年5月26日浙江省市场监管局（知识产权局）对外发布了《浙江省数据知识产权登记办法（试行）》，2023年5月30日北京市知识产权局对外发布了《北京市数据知识产权登记管理办法（试行）》，这两个办法均采用商业数据登记制度，并取得了较好的社会效果，说明两地的探索契合了商业数据的特征，具有现实的可行性。从两地关于登记制度的程序来看，借鉴了著作权登记模式，简便易行，具有较高的实务操作性。
（二）明确数据交易规则，实现数据共享，促进数据流通利用
数据的价值在于不断的流通、利用和挖掘。同一种商业数据被不同商事主体用于不同交易场景，发挥不同的商业价值，会带来更大的效益。因此，从激发商业数据市场活力、发掘企业数据商业价值、提升企业创新能力等角度出发，应当制定交易规则，通过数据综合服务平台予以明确并实施，以规范数据交易的途径，建立数据流通、共享的商业环境，激发数据市场走向欣欣向荣。商业数据交易规则首先要强调安全性，商业数据不能侵犯他人权利。其次要体现便利性，方便数据流通。再次要明确权利边界，方便矛盾处理。
（三）以“数据向善”理念为原则，加强商业数据监管制度
数据开放、共享与数据安全并重，在数字发展的同时，也要兼顾数字安全，确保负责任地使用数据，实现共建共治的新局面。从数据权属的登记开始应当严格审查申请材料，对于材料不齐或者不符合制度要求的，一律不予发放数据权属登记证书，对于能够通过补充提交的方式弥补的，可以限期补充提供。对于数据交易问题，可以通过制定标准化交易流程、定价规则来规范市场交易。实行交易合同备案监管制度，审查交易过程中是否存在违法、违规行为，保障交易过程顺利进行，防止商业数据的泄露和非法使用。
二、立法层面的保护机制
（一）加快制定商业数据专门性立法
从国家层面出发，数字经济的快速发展导致针对商业数据保护机制的立法存在一定的滞后。目前虽然有五部法律和两个司法解释涉及到商业数据，但均为原则性规定，对商业实践和纠纷解决的指引缺乏可操作性。加上商业数据本身的复合性、多元性的特点，使得商业使用“千姿百态”、乱象丛生，隐含了极大的风险。由于现行法律规定的原则性，导致司法实践中的认定标准不一、适用法律不一，裁判结果不一。因此，无论从当前经济发展的形式，商业发展的需要和走向司法成为案件的数量逐年增加的现实需要来看，制定商业数据的专门法律已成为迫待眉急的工作。
全国政协常委、民建中央原副主席周汉民在2023年9月15日上海第六届知识产权商业化运营大会发表《强化知识产权立法促进数字经济发展》的主旨演讲，他表示：数据是数字经济的核心关键要素，要探索建立数据产权制度。由于数据具备多元的特征表现，我国现行的法律法规并未对数据的权利性质进行明确的归类，需要结合数据的特点，对数据知识产权制度作出科学的设计，以更积极的姿态融入全球创新网络，吸引、集聚国际创新要素，以自立自强引领创新发展，以开放合作促进互利共赢，加快培育数字经济竞争新优势。[13]
（二）制定芜湖市商业数据侵权案件的司法裁判规则
在国家层面尚未立法的情况下，芜湖市可结合司法实践的现状制定相应的司法裁判规则。从商业数据多元性特征的角度来看，无法适用于某一个法律规定加以规制，所以仍需要发挥司法智慧，结合个案中商业数据的特性来选择使用不同的法律规定进行分类保护，但应当注意法律适用的位阶，统一裁判尺度，保护和激发商业数据促进经济发展的动能。在案件达到一定数量时，开展企业、教授、法官等多个层面的专题调研，分类提取共同点，制定审判规则。
首先，从数据形成的角度分析，无论商业数据是企业原创数据还是衍生数据，若该数据是企业通过独立创造、研发所取得的，且割裂了与人身权的关联，在不构成数据垄断的前提下，应当确定企业享有数据利益。其次，在数据符合商业秘密三性的情况下，可以选择适用商业秘密进行保护。第三，对于能够公开的商业数据，若符合著作权客体的构成要件，则采用著作权法加以保护。最后，若商业数据不属于上述情况，该数据经过了创新性劳动和成本付出，且具有商业价值，具备市场竞争优势，可以适用《反不正当竞争法》第二条的原则性规定进行兜底保护。
结语
数字时代，万物互联。数据的强大之处在于它不仅融入到我们的生活、工作、学习的方方面面，还在为国家经济的发展创造出巨大价值，是未来经济发展的重要引擎。伴随着数字经济的高速发展，产生的争议也愈发增多，数据安全问题日益凸显。加之芜湖市现正处于数字经济发展的黄金期，因此，研究数字经济时代下商业数据保护机制的构建，为商业数据安全保驾护航至关重要。
本次研究结合了当下时代背景，深入分析商业数据的概念、权属的认定，并从商业数据的财产属性、非物质属性、非排他性、易复制性的自然属性角度出发，探讨商业数据与知识产权的契合性，以此确定适合商业数据保护的路径。同时，将目前司法实践中存在的不同裁判思路进行逐一分析、研究，得出应当根据商业数据多元性特征，对商业数据在知识产权的框架下进行分类保护，并确定法律规定适用位阶，以保障同案同判的法律效果。
从行政角度出发，建议搭建集“登记、交易、监管”为一体的商业数据生态服务平台，科学平衡数据保护与数据流动，建设商业数据权利登记制度，明确数据交易规则，保障数据交易安全，鼓励数据交易发展。
参考文献
[1]《党的二十大报告》，2022年10月16日。
[2]《解码十年丨中国掀起数字化浪潮》，国家统计局，2022年8月22日。
[3]《芜湖市“十四五”数字芜湖建设规划》，芜湖市数据资源管理局，2022年1月25日。
[4]《电信和互联网用户个人信息保护规定》，中华人民共和国工业和信息化部，2013年9月1日。
[5]（2014）宁民终字第5028号民事判决书，江苏省南京市中级人民法院，2015年5月6日。
[6]《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，中共中央、国务院，2022年12月19日。
[7]高郦梅，企业公开数据的法律保护：模式选择与实现路径[J].中国政法大学学报，2021(3):140-152。
[8]《北京市数据知识产权登记管理办法》，北京市知识产权局，2023年6月19日。
[9]（2021）最高法知民终1687号民事判决书，中华人民共和国最高人民法院，2022年7月7日。
[10](2017）浙8601民初4034号民事判决书，杭州市互联网人民法院，2019年11月11日。
[11]（2019）沪0104民初2392号民事判决书，上海市徐汇区人民法院，2021年2月1日。
[12]周以真，“二十一世纪的计算”学术研讨会，2019年8月30日。
周汉民，《强化知识产权立法促进数字经济发展》，2023第六届知识产权商业化运营大会，2023年9月15日。
????（丁家平、黄晶晶、汤丽娜、周熙?经济技术开发区人民法院、安徽宇浩律师事务所）