1、Word文档资料最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）法释200414号最高人民法院公告最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。最高人民法院2004年10月25日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释根据中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国民事诉讼法等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程
2、施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣
3、工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发
4、布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包
5、人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下
6、列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的
7、，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠
9、件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。第二十五条因建设工程质量发生争议的，发
10、包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。第二十八条本解释自二。五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准
12、也有人提过相同的问题，即该司法解释规定行使优先受偿权的拍卖工程应由法院处理，那么仲裁案件时能否判优先受偿权？当时有人就说仲裁不能裁，因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖”而实际上，仲裁庭还是可以裁决的，只是裁决完了要由法院去执行，而且仲裁对收缴非法所得做由裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由人民法院执行也是不相冲突的。问题二：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？答：这本身就是黑白合同的认定问题。司法解
14、规定，这是法律对当事人的不正确的“真实意思”的干予。因此，履约过程中如要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定的变更事由并同样办理备案手续。问题三：建设工程示范合同中关于确定变更价款的31.2款中约定：承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提由变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。据此提由以下问题：承包人在14天内没有提交变更价款的专项报告，但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合同的约定？答：这涉及到变更的签证确认及具体操作问题。有的变更签证只是确定一个事
15、实，上面写着“情况属实”甚至“收到”，这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念。因此，我认为关键是看变更的签证手续应该如何规范操作。如果对签证具体价款变更已经作了明确约定的，那就作为合同结算依据加进去就是了；如果签证只是确定了具体事实而未确定变更价款的，那么就以图纸为依据来确定变更价款，按照司法解释第16条和第19条来操作，也即当事人对变更的价款不能协商一致，可以提交鉴定单位确定。这里要注意的是，有些合同约定要在7天内提由变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。如果没有，则可以看合同是否有默示条款。如果没有合同约定也没有默示条款，那么7天期限就不应限制当事人，即便过了
16、7天期限，仍可继续提由变更价款请求，其适用的是时效依据，即不超过二年。问题四：依据解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，如何处理？另：“不予答复”如何理解？答：司法解释第20条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，豉励双方对结算期限的法律后果作明确约定，以体现“过期视为认可”这样一种原则，这对制约某些发包人以拖延决算为手段达到拖延支付工程款的目的是有重要意义的。但如果合同仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果一一过期视作认可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一
17、精神，自然视为没有约定。关于“不予答复的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否是否作了答复。而且，如果发包人不同意结算，要注意其限制条件是“没有正当理由”。如果发包人有正当的理由没有同意承包人的结算，则不能当然视为“不予答复”。问题五：签订合同时无设计图纸，是边设计边施工的合同，但合同又约定了“一口价，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第16条2款，参照定额重新审价？答：这种既没有设计图纸，也没有计价的设计依据，却又以固定价格承发包工程的情况是根本违反建设程序中的基本规则的。我认为，如果实际情况就是如此，则应适用按实
18、结算的原则，即按司法解释第16条的规定处理。只要干活了，就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就是你的计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的“一口价是没有标的的，如果在确定“一口价”的时候没有任何图纸，那就没有包干依据，应当全部打开，予以鉴定，对实际发生的工程量计价，叫做约而不定，包而不实;因为包干的标的就是设计图纸。如果确定“一口价”的计价方式时没有图纸，那么就只能按照施工过程中提供的图纸来按实计算。问题六：合同没有约定计息，但有滞纳金计付标准，可以吗？司法解释第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。如果当事人在合
19、同中没有约定利息计付标准，而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用？标准是否有限制？答：这里有很多个概念，利息、滞纳金、违约金、赔偿金、双倍利息等等，这和合同法有关违约责任的规定是相符的。违约责任的承担方式基本有两种，一种是补偿性的，一种是惩罚性的。当事人可以根据合同的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任的承担方式。问题是所涉及的利息和滞纳金标准，如果当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定。此外还有个法律问题，当事人约定了比较高的违约金后，当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要求降低的，按合同法第114条规定是可以申请人民法院或仲裁庭降低的。至于是否降低，
20、如何降低，则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准的高低应从合同的具体情况由发由当事人自己约定，就标准而言不应该有限制，只要当事人自己有约定即可。问题七：当事人双方在合同签订时没有对工程逾期竣工的违约责任作具体约定，在案件处理时如何适用该解释？答：问题涉及的情况可能是这样：当事人在适用建设工程施工合同示范文本时，对通用条款第35条“违约”条款具体处理时，没有按要求在专用条款中对逾期竣工的违约金作具体约定，造成合同对逾期竣工的违约责任约定不明确。对此种情况的处理，应当适用法律的规定。合同法第七章“违约责任”对此作有一系列相应规定。司法解释第8条“发包人的解除权”对
21、承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除合同，第10条“解除合同后的处理原则”规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”只是损失计算的标准实践较难掌握，处理时可以由当事人自行举证证明损失的大小，也可以要求按利息计算。司法解释第18条规定了三种具体处理的利息起算标准，分别是：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当
22、事人起诉之日。我认为针对这一问题的答案，就是按司法解释的第18条规定处理。问题八：建筑施工企业转让、由借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因（如质量、工期、材料），转包施工企业被裁承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？答：司法解释第25条规定，因质量由现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题转包施工企业被诉要求承担连带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承
23、担了连带责任后，可以向实际施工人追偿。我认为，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权，这是由连带责任的含义所规定的。至于建设材料问题和工期问题，要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致由现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的追偿责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于司法解释第25条规定的情况，应另当别论。问题九：只要建筑质量合格，合同无效，按司法解释第2条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。是否可以类推，不管施工企
24、业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上豉励违法？这一规定是否与建筑法相抵触？这应当如何解释？答：司法解释第2条规定得不由这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了司法解释第2条规定的这种情况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行桂钩处理。司法解释留了一个空间，司法解释第5条有一个配套的规定，该规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的，这叫资质处于浮动情况。如本来是三级企业现在已转
25、为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件的意思。这个问题不能反推结论。与此相似的问题是总分包之间是否可以适用司法解释第2条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。司法解释是说承包人如果认为工程质量合格，可以要求发包人按照合同约定计价。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接桂钩处理。问
26、题十：请问招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？答：这个问题提得非常内行，虽然问题只有几句话。我认为这个问题既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一个计价方式为准的界限，这是一个很重要的问题。首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据，假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，备案单位没有发现并作了备案的，那么就由现备案了一个非中标合同的情况。备案了，但不是中标合同，则不属于司法
27、解释第21条规定的范畴。因为，司法解释为黑白合同的区别界限要求既中标又备案，如果备案的不是中标合同，则不能以司法解释第21条规定处理。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此，这一问题中备案不备案是否有不同，其答案是肯定不同的。此外，招标完成时如果已确定了固定价，又改变为可调价的，这是违反法律强制性规定的。招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发生之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同的计价方式属于实质性内容，因此，中标的实质性内容被
28、改变，违反了法律的强制性规定，其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据，正是这一条法律规定。问题十一：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。办理施工许可证的规定在建筑法的第8条，此条规定使用的法律词语是“应当”而不是“必须”，并不属于强制性规定，因此，没有施工许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效。没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政部门的
30、讼期间，已向承包人支付全部工程款，那么，实际施工人起诉发包人索要工程款的诉讼案件，发包人能否免责？答：工程合同是有履行顺序的，合同法第269号规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”因此，承包人应先履行完工义务，发包人应后履行付款义务。但是在形象进度款方面，当承包人完成了一个阶段形象进度，发包人应当支付相应形象阶段的进度款。如果发包人未支付的是进度款，则承包人就享有抗辩权，可以不履行继续施工的义务。有否后履行抗辩权及如何行使应该看合同约定，示范文本对这个问题有明确的规定。示范文本第26条第4款规定：“发包人不按合同约定支付工程进度款的，双方又未达成延期付款
31、协议的，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。”该条约定是参照了国际承包工程的FIDIC文本。该条约定有一个关键点，就是承包人行使中止或解除合同的抗辩权，有一条合同约定的附随义务就是应该通知，如果承包人用书面方式通知了发包人，发包人仍不履行，然后有权行使抗辩权，有权按照合同约定中止，还可以进一步解除合同。因此，这个问题的答案是乙方如果依约行使抗辩权，就不应当承担违约责任。如果甲方反诉乙方工期延误的，因为甲方未按期支付进度款导致乙方停工，则乙方没有工期延误问题，工期依法可以顺延。至于如果确有证据证明发包人在诉讼期间已经支付了全部工程款。这只说明发包人对自己的过错采取了补救措
32、施，但不因此可以免除之前的违约责任；如果甲方在诉讼期间已经支付了全部工程款，针对付款责任可以免责，但违约责任仍不能因此免除。问题十三：依据司法解释第15条规定，工程质量鉴定合格的，施工方因停工造成的损失可不可以向发包人主张？答：这个问题也是一个提得很好的操作问题。司法解释第15条是这样规定的：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”这个规定仅说了工期可以顺延，但常识告诉我们，施工方停工就会造成损失，那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢？施工合同在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用条款的第18条“重新
34、设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”等。司法实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案，其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定，而且还都符合行业的操作习惯。示范文本的全称应是“建设工程施工合同示范文本”，有协议书，通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行的。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用具有一定的权威性。我国合同法第62条规定：“质量要求不明确的，按
35、照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，司法解释制订过程中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例，其答案也就十分清楚，如果施工过程中因质量问题引起停工，看鉴定结果而定，如质量确属合格，则因此引起的所有损失由发包人承担，工期相应顺延；而如质量不合格，则作相反的处理。问题十四：依据司法解释第24条，施工行为地与不动产所在地的区别是什么？答：这是一个应引起重视的理解问题，其准确理解影响案件的顺利进展。司法解释第24条其内容只有一句话：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”但
38、工程款，工期延误得到发包方和监理方的书面同意，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？答：这个问题涉及到工程款结算后的索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。对这个问题的答案，在所谓的“书面同意”中，对工期问题是否有豁免违约的责任的意思表示，是工程款结算后能否继续索赔的主要依据。在实践中，工期在施工过程中的延误有多种情形，有发包人的责任，也有承包人的责任，或者承发包双方都有责任，以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等等。因此，在工程最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调，最后得由一个调解意见，但
39、这样的调解意见中要明确对各方的工期延误责任的处理，当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话，叫做“双方其它无争议”。如这样，则当事人任何一方事后就不能再提由工期违约索赔。但也有相反的情况，最终结算协议中没有涉及到工期违约责任，这就不能推断由当事人事后一定不会追究工期违约责任，因为没有对工期违约责任作由处分，并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利，此项权利在结算协议签署后的两年时效内当事人均有权行使。贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾处理过这样的案件，当事人的最终结算后的索赔，最终是部分得到支持的。问题十六：对照司法解释第26条规定，司法实践中，实际施工人可能是没有工商登记
40、的民工队，此时诉讼主体如何确定？如果是共同诉讼的话，实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着劳动债权无须经过劳动仲裁即可进入诉讼程序？答：这个问题提得很细、很具体。我的理解，最高院在制订这个司法解释时，涉及到处理原则时是难以这么具体的。当然这个问题是一个有实际意义的执行司法解释的操作问题。我认为：实际施工人包括成建制的劳务企业即法人，非法人团体的民工队或称小包队伍，以及自然人即农民工个人。实际施工人既然包含着这三种情况，就不属于一般的劳动争议；而且，实际施工人的劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人工费的一部分，要解决这部分特殊的劳务报酬争议，必然需要
41、和解决工程款拖欠同步解决。我认为实际施工人追索的不是简单的劳动债权，而是工程款的一部分，因此，实际施工人追索劳务报酬按司法解释第26条规定，可以直接进入诉讼程序至于诉讼主体如何确定，这指的应该是不同的实际施工人的起诉主体，我认为，如果是法人的，可直接以法人名义起诉；如果是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉；而如果是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。针对提起共同诉讼，则不论分包方式是否有效，均可按司法解释第26条之程序规定起诉，实际施工人的合法权益依法应获得保护。问题十七：总包方和分包方的合同有约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程
42、款，现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理由是否成立？是否有效？答：这个问题不同于前面已讨论过的劳务分包以及实际施工人的劳务报酬问题，也不属于司法解释第26条规定的实际施工人的受特殊保护的情形。司法解释总共28条规定中也没有这个问题的答复，因此只能谈谈个人的观点。我认为，这个问题首先要看当事人在总分包合同的约定，再看法律的规定。提问者称，总分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方的工程款”的约定，这个约定本身是合法的，总分包双方理应信守这个约定。止匕外，我国建筑法对总分包的法律责任有相应规定，建筑法第29条规定总分包就分包工程对建设单位承担连带责任；
44、原因迟延开工，承包方是有权提由索赔的。首先，我国合同法第113条规定：一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，如果确因发包方的原因不实际履行承发包合同，就是发包人违约，承包人可以提由违约索赔，包括可得利益的索赔，这是这种索赔的法律依据。其次，建设工程施工合同示范文本通用条款部分第11.2款有相应约定，该条款约定：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”这一条款针对承发包合同因甲方原因延迟开工，其违约责任
45、除赔偿损失，还应承担工期的顺延责任，即因此造成的工期损失也由甲方承担。这是这个问题答案的合同依据。当然这主要是指承发包双方已实际适用了示范文本；如果未适用该文本，我们仍可以依合同法的规定得由同样的结论，因为示范文本通用条款作为交易习惯的这一约定条款正是根据合同法的相应规定制定的。这个问题的后半部分的答案，我认为也是肯定的，即依法可以索赔预期利润，所谓预期利润就是合同法所规定的可得利益。至于百分比，就有点复杂了，其处理原则是有约定的从约定，例如，有的承发包合同具体约定如问题所涉的违约金的具体赔偿办法和比例；如果对此情况当事人没有约定，则可以要求参照司法解释第16条的规定参照定额
46、费率计取，即当地建设主管部门发布的计价方法即定额标准，定额标准中有利润的规定取费，根据不同的工程类别或规模，其费率分别为4施9卿等。我认为，按所提问题的情形，承包人也是基于以上理由进行索赔的话，是能够得到法院的支持，作为承包方当事人至少是可以据理力争的。问题十九：现在有一种情况，在施工当中，发包人经常避开监理，设计单位直接口头通知承包人进行工程某一部位的设计变更或施工标准变更，承包人要求发包人补充书面资料，发包人置之不理，承包人又不敢不执行。在执行过程中承包人提由的价款追加，监理和发包人均不予签收。承包人已实际完成这部分变更工程价款，但拖到后来时效已过，这种情况在法律上有没有对
47、承包人有利的规定，或怎样保护承包人利益？答：这是指监理或发包人对承包人提由的设计变更或施工变更加价的签证不予确认，这就是司法解释第19条的情况。该条司法解释规定，当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的书面签证确定。该条后半句的意思是只要承包人能证明发包人同意其施工，即使没有书面签证，承包人也可以通过其它的证据来证明实际发生的工程量。我认为19条是非常好的法条，它把履行工程合同实践中工程签证和工程索赔的关系在这里明确了，也是第一次在具有执法效力的法律文件中明确了工程签证和索赔，因为该条后半句的情形指的就是工程索赔。关于索赔期限，这是一个亟待引起承包人高度重视的法律问题，案件中经常遇到
48、超过索赔时效而不能索赔的情况。关于索赔时效有三种情况。第一种当事人约定了索赔期限，没有同时规定过期不能索赔，那么其索赔时效为发生索赔事件后二年；第二种是当事人约定了索赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔，那么索赔时效就是约定的期限，过期就作废了；第三种是当事人对索赔没有规定，这属于索赔期限约定不明，按民法通则第88条第二款和合同法第62条第四款的规定，承包人随时有权提由索赔，没有时效的限制。问题二十：我这么理解，你看是否正确：黑合同在白合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。黑合同在白合同之后签订的，白合同有效，黑合同无效。答：这个理解很准确，黑合同在中标前、
49、中标时和中标后签署都是违法的，签订在中标之前是串标行为，签订在中标同时或中标后都是改变了合同实质性内容。招标投标法对这两种情况都有相应的强制性规定。这里有一个强制性规定本身的属性问题，也就是说是否属于民法意义上的强制性。所以，我们要特别注意的是：司法解释第21条只从能否作为结算依据上作了规定，并没有直接确定黑合同无效。司法解释体现了对招投标法严肃执法的指导思想，因为目前有不少招标投标的操作存在明招暗定，暗箱操作的情况，并因此滋生腐败。尽管实际操作中涉及问题中的违法行为不少，但司法实践中中标无效的案件却不多。这是因为当事人很难举证。我们应该重视这类案件黑白合同中隐藏的违法招投标和中
50、标无效的弊端，并从证据的搜集和固定、保管上下功夫。问题二十一：没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：发包人要否对该部分材料款负连带清偿责任？答：这是有关合同类推的问题。实际施工人不应该存在采购材料的问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务，不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同。但是实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况。我认为此问题的处理不应类推适用司法解释第26条有关发包人承担相应民事责任的规定，除非法律另有规定。目前没有看到法律有这方面的规定，因此，根据合同相对性原理，我认
51、为司法解释第26条的规定不能类推由发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。问题二十二：根据该解释第26条，实际施工人有权直接起诉发包人，是否突破了民诉法中关于起诉三要素的法定原则？发包人在一具体的工程合同当中处于最高端，假如发包人没有过错（已支付了全部工程款），实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有合同关系的发包人。造成发包人诉累和形象损害的，实际施工人和承包商谁承担责任？答：首先，前面我已经解释过，司法解释第26条规定并没有突破合同相对性原则，因为合同法第36条规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同
52、成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人。司法解释划由的界限是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施工人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任，因此实际施工人可以起诉发包人。我认为，司法解释第26条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人承担责任，已划清了界限。提问中涉及到假如发包人未拖欠工程价款，则不应当承担实际施工人的款项。发包人是否拖欠，有待法院审理结果。多数情况下，工程价款是否已经支付，承发包双方是有争议的，往往是承包人称发包人拖欠工程款，
53、而发包人认为已经全部支付，这需要有证据证明。当然，如果发包人确实未拖欠工程款，那么根据司法解释第26条的规定，实际施工人告发包人是不对的，因为他最多只是第三人。发包人能提供证据证明已经支付了全部价款的，如果因为诉讼对其财产采取保全措施导致其损失，承担错误保全责任应当是提由主张的当事人。实际施工人将因为滥用诉权而承担赔偿责任。问题二十三：依据司法解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的如何处理？“不予答复”又当如何理解？答：这个问题在司法实践中具有典型意义，现在有的承包人向发包人提交了结算书后，过了28天发
54、包人没有答复，便以司法解释第20条的规定起诉，要求法院按提交的结算支持自己的诉讼请求。这样理解是不正确的。司法解释第20条的立法用意是预防发包人迟迟拖延结算，为此提示双方去约定结算期限，并同时约定超过期限视为认可承包人提交的结算。这其中关键是“视为认可承包人提交的结算”的约定，也就是通常所说的“过期作废”的默示推定条款。如果合同没有约定过期作废的意思表示，仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果，自然视为没有司法解释第20条所要求的约定，也就不能适用这条规定。至于如何处理，在司法实践中，一般的处理是：如果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。关
55、于“不予答复”的理解，要注意司法解释的本意是有答复，没有说认可，如果发包人复函指由所送结算中的高估高算等要求调整，则应认为发包人已作了答复。问题二十四：甲乙双方是两个独立的施工法人公司，因乙方无进京（指北京）投标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方协助甲方投标，一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工（按区域划分，含主体结构），但甲方不收任何费用。请问：（1）甲方将部分工程交由乙方施工，是否属于主体工程分包，双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方公司的参股单位，此行为是否合法？（3）施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论又如何？答：针对第
56、一问，如果双方在合同中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工的，那么肯定属于违法分包，该协议无效。因为这一协议明显违反了建筑法第29条的强制性规定。该条明确规定：”施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”总包不得将工程分包给其它单位施工。对这一问题，国务院的建设工程质量管理条例第78条第2款有明确的规定，建议查一下就明确了。关于第二问，即使乙方是甲方的参股单位也并不影响违法分包行为的成立。法律规定的是主体工程不得分包，并不论是否是参股单位，因此参股单位当然也不影响协议因此被认定为无效。关于第三问，我认为，进京资质和施工企业资质是两个概念，对进京资质
57、，法律法规并无强制性规定，因为进京投标资质不是法定资质，只是地方政府的行政性限制措施，这个措施随着市场的发展已经或者很快就会被取消，这在司法实践中已有判例。但是这里要注意一点，现在讨论的是企业施工资质，如果某一单位原来无施工资质，但是在施工过程中取得了资质的，那么根据司法解释第5条的规定,可认定合同有效。问题二十五：（1）司法解释第一条第一款规定了合同无效的两种情况。我认为从本质上，两种情况均为不具有从事该合同工程的能力。然而，第五条仅认可了第二种情况却未认可第一种情况，这是不是不公平，若其在竣工前取得了资质，我认为合同也应该认为有效，在制定时是如何考虑的？（2）最高人民法
58、院黄松有院长及朱老师，还有很多文件都提到对农民工工资问题，请问，对城镇居民是否就不适用保护性规定？为何在主体方面作限制性的描述？劳动者取得报酬的权利应该是一致的，对这个问题您如何理解？答：这一问题的两问都很有意思。第一个问题应该问起草司法解释的冯法官。当然问题既然摆到了我面前，我就来说说我的认识。我也认为司法解释第一条规定的两种情况，即承包人未取得建筑施工企业的资质，或者超越其已有的资质等级，如果在竣工前（准确地说应该是承发包双方发生了争议之前）承包人已经取得了相应的资质，根据合同效力补正的原则，是可以适用司法解释第5条规定因为针对承包工程的资质条件而言，没有资质或超越资质的，
60、先予执行”的情形包括追索劳动报酬，农民工和城市工都是工人，甚至公司的职员，重要职员包括经理，都是提供劳务的人员，其劳动报酬的性质，都是一样的。司法解释第26条选用的词语是“实际施工人”，只是指非工程承包人，而是实际上承担劳务的企业、包工头，或者工人个人，其中包括农民工。因此，我认为，现在的很多说法包括媒体的报道，只是强调了问题比较突生的农民工，在主体方面，司法解释的本意是指劳动者的报酬，并不局限于农民工。问题二十六：案情简介：北京一无法定资质的A公司借用一有资质的江苏B公司，承建了一个在天津的工程，约定A向B缴纳百分之五的管理费，余额归A公司。现工程已验收合格，但B扣留大部分已结算