法律解释顾名思义,就是对法律文本进行解释。有学者认为“法律的解释是科学的阐明法律规定的内容和含义,确切的理解法律规范中所体现的统治阶级的意义,从而保证法律规范的准确使用。”“法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。”本文认为法律解释是指有关主体,从技术、内容、价值理念、立法目的等层面考虑,明确其意义的活动。
二、法律解释的原则
法律解释必须遵循一定的原则,才能确保法律价值的实现。法律解释的原则是随着法治的发展而发展的。随着当今我国法制建设的不断进步,法律解释的重要性也凸显出来,法律解释的原则是指可以作为法律解释具体方法的基本准则或标准。法律解释的基本原则是法律解释活动的指导思想,它贯穿于解释活动的全过程。
(一)情理性原则
所谓情理性原则,是指合乎理性、公理、道理的,具有普适性的价值判断标准,它含有公正性、道德性与被人可接受性、被社会认可性等价值特征。也有学者称为合理性原则。强调解释主体所释放出的法律意义与理性有某种境界的重合。法律解释过程离不开这种情理性,离开情理的法律解释往往显得空洞,生硬。
法律解释并不是任意的过程,解释者进行法律解释时要出于自身的公平、正义、良心等道德情感等因素。日本学者尾高朝雄认为“法解释学上的争议,不仅是关于真理的论争,而是价值观上的斗争。”实际上,解释者对法律进行解释不仅仅是解释的过程,更是价值判断的过程,由法律解释者按照对法律的理解和对公平正义的追求来解释法律。法律解释者必须以客观地法律文本为基础进行解释,但当条文含糊、其意不清楚或条文与条文间存有矛盾等情况时,法解释者则必须客观地遵从情理原则,作出符合情理性的价值选择。
价值观的选择,笔者认为对于立法者或者解释者来说,要具有坚定的信仰和责任心、丰富的科学知识和良好的法律职业道德,这是最基本的要求。例如文理解释,就是按照法律字面的含义进行的解释,其根本的价值取向在于忠诚于原文,因此这种解释方法必然要求解释者对法律具有坚定的感受和认同精神,也就是法律信仰。恰如卢梭所说:“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是铭记在铜表上,而是铭刻在公民的内心里”。丰富的知识和解释者的法律职业道德也是必不可少的不可忽视的因素,自无需多言。
(二)合法性原则
合法性原则,就是法律解释要符合宪法和法律的规定及基本精神,该原则强调法律意义上的固定性,即不能溢出法律固定的范围去解释法律。合法性原则是法治原则的具体要求,在崇尚法治的国家,所有的法律活动必须合法,当然法律解释也不例外。它涵盖了三个方面的内容:(1)法律解释应该严格的按照法定程序和权限划分进行,越权和滥用解释权以及违反法律程序所作的解释无效;(2)下位法不得抵触上位法的原则和精神;(3)对法律概念和规则的解释与法律原则等保持一致,尤其要与宪法原则保持一致。法律是由概念、规则、原则和技术性的规定组成,而原则是贯穿一部法律的中心和灵魂,在进行解释的时候必须保持一致,符合法律原则的精神。
陈金钊教授在描述法律解释原则时说,我们与其用合法性捆住解释者的手脚,不如把合法性当成一种反思手段,一种真正的反照解释结果的准则。合法性原则强调了法律文本的力量,强调法律规范的评判作用以及对人行为的约束作用。
(三)法制统一原则
(四)主客观相结合原则
客观性实质就是在解释主体的主观性之外寻求一种客观标准。方法论意义上的法律解释受科学主义思维方式的影响,采取了客观主义的解释态度。范进学教授把法律解释的客观性原则区分为内在客观性和外在客观性两种:基于法律解释自身的内在要求,称之为内在的客观性。法律解释最终要获得相对的客观性,还必须依赖于外在的客观条件,如法律解释者自身与法律素质、修养等有关的人格培养与教育,司法在多大程度上不受外部的干扰而独立以及社会需要等,这是法律解释的外在客观性。法官解释法律应探寻法律字里行间的原意,对法律的意思进行客观地解释。客观性是捍卫法治的最后一道防线,不符合客观性必定会使法治理论大厦失去根基。
有学者论述法律解释原则时其中一个原则描述为客观性原则,而笔者认为法律解释是一个主客观相结合的过程。法律解释过程是受法律文本与法律事实的客观性制约的,解释者解释法律是主观创造性的活动,体现立法者和解释者态度和观点,体现能动性和创造性,我们可以说它具有主观性;同时法律解释的结论却是解释者遵循解释程序原则主观性判断的客观化的产物,如上文所述,也使法律的解释具有一种不受解释者主观意志所支配的“客观性”。因此,法律解释应该遵循是一个主客观相结合的原则。
三、小结
在应用这几个原则进行法律解释时,如果与这几个原则都一致互相吻合,说明这次解释结论是有效的,但如果发生冲突,就要认真衡量,综合评价,不能偏执于其中任何一个原则,也不能忽视任何一个。如此运用,自然会增进司法活动的公平正义和司法裁判的和谐,推动法治社会的深入发展。
参考文献
1孙国华:《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第296页。
2张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第16页。
3孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社,2004年版,第27页。
4范进学:《论法律解释的情理性与客观性》,载《法学论坛》,2002.11.5第17卷第6期。
5陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社,1999年版。
6梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995.171。
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
刑法解释如何达致限度，首先需解决刑法解释限度自身的标准问题，因此，探讨如何达致限度问题之前，我们必须基于法理和司法实践，对我国刑法学界关于刑法解释限度观点进行梳理、考察和反思。
一、刑法解释限度标准的确立：对我国刑法学界关于刑法解释限度观点的梳理、考察和反思
与世界上大陆法系、英美法系各主要国家刑法解释限度理论研究“观点纷呈”状况不同，我国刑法学界几乎一致地主张以法文语义作为刑法解释限度，认为，刑法解释应被限定在国民可预测范围的“文义射程”之内；或者是刑法用语可能具有的含义之内。纵观这种主张的提出，刑法学界主要有如下几种理由：
第一，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是形式合理性、形式法治优先于实质合理性、实质法治的需要，是符合我国国情的优先保障人权的需要。罪刑法定是刑法解释的范围与限度，是刑法解释的大，这是刑法解释论中的铁则，任何关于解释限度的原则与理论都不能与之相违背。而罪刑法定兼具有形式合理性与实质合理性、形式法治与实质法治两方面的意义，这种意义的侧重将取决于“不同的时代不同的文化要求”立场，质言之，“立场的选择是解决问题的关键”。在当下的中国，市场与法治正逐步走向成熟期，需要发挥刑法的人权保护机能，一定程度上控制解释限度，严格限制司法自由裁量权，也就是说，在我国，严格限制刑罚权的发动，保障人权，是我国当代法律文化对罪刑法定的实质性要求，罪刑法定形式侧面的提倡应是我国文化和罪刑法定立场的主流。在这种背景下，形式合理性自当成为当代中国罪刑法定的首选，虽然罪刑法定的实质侧面我们不能忽视；由此，当代中国形式法治应当优先于实质法治；在刑法解释限度问题上，应被限定为征表形式合理性、形式法治意义的“文义射程”之内。[1]
总之，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是罪刑法定主义自律原则与可预测原则的要求，是实现刑法正义性与安定性的需要，是符合我国当代法律文化对罪刑法定主义形式侧面(形式合理性、形式法治)实质性要求的。
笔者认为，法文语义观点强调地是语言的语词意义，这种语言意义，或是日常普通意义或是法律规范性的意义，换句话说，强调地是语词的普通意义或是规范性意义，并将其作为解释的限度；而概念核心属性观点强调地是语言概念的内涵和外延，并将概念的内涵作为刑法解释的限度，为概念内涵所包摄则属于限度内的解释，反之，则是超越限度的解释。与法文语义观点笼统强调语言意义是刑法解释限度，没有提出任何可操作性的方法或工具相比，概念核心属性观点则是在法文语义观点的基础上，进行了具有操作性方法的有益探索，可以说是在法文语义基础上深入了一步；概念核心属性观强调地是概念的规范内容，而不是概念的形式，规范内容就在于概念的社会危害性，就这一点而言，是可取的，如果这样的思考正确的话，则已深入到了事物本质的范围，强调地是规范分析而不仅仅是概念分析，是从概念分析到规范分析的转变，因此，无论从可操作性方面还是从本质性方面而言，概念核心属性观都比法文语义观走得更远，更深入。
从上述笔者对我国刑法学界关于解释限度观点的梳理、考察来看，我国刑法学界是将法文语义或概念的核心属性作为解释限度。
对于将法文语义作为解释限度观点，笔者认为，无论是基于何种理由之主张，均会受到不同程度的质疑。
同样会引起疑虑的问题是对法文语义限度的坚持就意味着能实现形式合理性对实质合理性的优先性吗？实现形式合理性对实质合理性的优先性，限制司法权的恣意发动，从而保障人权的必然结论就是坚持法文语义的限度吗？如上所述，法文语义具有抽象、宽泛的限度，即使法文语义在某种程度上发挥着制约司法权恣意发动的功效，但这种功效也应是微乎其微，因为，“法文语义的特点是经常在概念意义对立形式下打转。在此意义上，法文语义的限度作用就被虚置，法文语义的限度只形同虚设而已。经常被列举的例子就是，有关替代品窝赃的可能的语词意义。如果对‘通过一个非法的行为而获得’概念进行严格意义的解释，则其指直接通过前犯罪者自己的非法行为所获得的财物，相反，如果将那种财物的替代品说成是‘通过一个非法的行为而获得’时，这是语言意义的延伸，刑罚与否，可以说都在法文语义的意义限度之内；再比如对制定法经常利用‘造成’的意义解释和法院对行为人行为未遂的不处罚的法条解释，可以说都说明法文语义限度的虚设性”。[6]
可见，仅凭法文语义抽象、宽泛的限度性，我们无法实现形式合理性对实质合理性的优先性，无法实现优先保障人权的需要；“实现形式合理性对实质合理性的优先性，限制司法权的恣意发动，从而保障人权”的合理、必然结论也未必就是坚持法文语义的限度；而法文语义的宽泛性与抽象性，导致其不具有操纵性的客观存在，也决定着将其作为解释限度会受到根本性的质疑。
第三种理由追求法律之内的正义，主张在刑法文字范围内探询刑法的正义，认为对于刑法而言，只要具备了法治的形式特征，可以说国民就具有预测可能性；只要是在用语可能具有的含义内做出解释，就不会超出其预测可能性，国民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能够实现。但仍然存在问题：刑法用语的变化性和某种程度的不可预测性不可能真正实现刑法正义性和安定性，要实现刑法的正义性和安定性，我们必须将形式法治和实质法治有机地结合起来，这也决定了我们必须对法文语义限度作出某种程度的补充或修正。
综上考量，将法文语义作为刑法解释限度的主张，不仅在逻辑论证前提、思路上存在可质疑之处；没有真正契合当前我国公民法律文化对实质正义追求的内在精神，体现从形式法治向实质法治的推进，从而实现刑法正义和安定；更重要地，如果从法文语义的真正内涵、功用方面考察，法文语义作为解释限度功用的虚置将使其正当性受到根本性地动摇。
对于将概念核心属性作为解释限度观点，笔者认为，概念核心属性观虽是在法文语义观基础上，进行了具有操作性方法的有益探索，在法文语义观基础上深入了一步，但以概念核心属性为刑法解释限度，也不具合理性和可行性。
由此，概念核心属性观自身的缺陷就是出于对概念的过分强调。虽然这种概念是探询刑法解释限度不可或缺的工具，但由于概念自身具有的封闭性、孤立性、区隔性的特征，当面对特殊社会生活事实时，在把握刑法解释限度方面，是不能够开放性地探索概念的本质内涵，从而完成自身使命的。不厌其烦地仍是盐酸是否武器的例子。当我们对武器概念的核心属性——“能够带来危险、足以致人伤亡的器具”有个固定把握时，此时，由于概念的封闭性，我们对概念核心属性的分析，无论怎样，都不会得出盐酸是武器的结论；而如果我们采取开放性的概念即类型，将盐酸与武器进行事实与规范双向度的考量，我们就会揭示出特殊情况下武器概念的核心内涵。
可见我国刑法学界关于刑法解释限度理论存在着某种虚空现象，需要作出某种深刻意义之检讨，并作出相应转变。借鉴大陆法系、英美法系典型国家关于刑法解释限度学说观点，结合我国司法实践，笔者认为，为了克服法文语义宽泛性、抽象性的缺陷，契合从形式法治向实质法治推进的法治本质，我国应坚守犯罪定型作为解释限度。③
将犯罪定型作为解释限度，基于如下考虑：
首先，将犯罪定型作为解释限度，将克服法文语义宽泛性、抽象性和解释限度被虚置的根本性缺陷。如上所述，法文语义之所以具有宽泛性、抽象性的特点和限度被虚置的根本缺陷，是因为概念的内涵与外延只要延伸至足够宽泛的地步，并且这种足够宽泛的地步为法文语义所包含，这种解释都不会过度；而且，对于法文语义而言，经常在概念对立意义下打转甚至语义释放空间的无向的性也从根本上削弱法文语义的限度功用；而犯罪定型作为一种规范类型，虽然体现类型的整体性、开放性、关联性的特质，但这种特质是在具体的“事实”与“规范”之间打转，体现着构成要件要素的法定性、具体性和客观性，因此，将犯罪定型作为解释限度，实质上是在法文语义基础上，深入到了事物与规范的客观性之中，有利于克服法文语义宽泛性、抽象性与限度被虚置的根本性缺陷。
其次，将犯罪定型作为解释限度，契合现代刑法解释理论，契合从形式法治向实质法治推进的法治本质。犯罪定型以构成要件为依归，暗含着构成要件“概念”要素在向社会生活事实开放时，向“类型”特征的转化，这种在“概念”与“类型”或“事实”与“规范”间相互转化的定型契合现代刑法解释理论：刑法解释的对象并不是文本，而是在事实与规范之间，更加符合实践理性；与此同时，这种在“概念”与“类型”或“事实”与“规范”间相互转化的定型，由于是对“概念”与“类型”或“事实”与“规范”内涵之相互补充和相互限制，在实现着法文语义“概念”形式法治的同时，也体现着“类型”实质法治的正当性，在客观上也就克服了单纯以法文语义作为解释限度所不能实现的从形式法治向实质法治推进的法治本质。
二、刑法解释达致限度的实践模式
刑法解释限度不在于法文语义或概念的核心属性，而在于犯罪定型，那么，犯罪定型作为刑法解释限度的基本样态，又该如何实现或达致呢？
(一)从事实本质出发对规范类型的把握
沿此思路出发，我们可以看到：行为人将盐酸倾倒在被害人的脸上，从本质上而言，是一种极其严重的伤害方法，这要比使用一般的武器例如棍棒、普通刀具的一击还要严重。而联邦德国刑法之所以规定使用武器抢劫属加重抢劫罪，就其本质而言，旨在对特别危险的伤害方法给予更严厉的惩罚，因为使用武器进行抢劫随时都有严重伤害结果的发生。同时，通过我们前文的分析，我们知道，德国刑法关于“武器”的规定应是一种类型性——本质性的规定而不只是一种概念性——事物本身性的规定。也就是说，“武器”的类型应该是一种给受害人造成极其严重的伤害方法的类型。从此意义出发，案件中的“盐酸”和“武器”在能给受害人造成极其严重的伤害方法这一点上就取得了同质性，“盐酸”被解释进“武器”的类型范畴当从本质上而言是正当的。“盐酸”当属“武器”的类型，“武器”的规范类型当然也就应延伸到“盐酸”的事物上，换言之，此时刑法解释的限度在质上已扩展至“盐酸”的范围。
此种思路也再一次证明：当我们把盐酸视为武器时，这并非从武器的概念得出，而是从事实的本质出发，对加重抢劫罪的类型进行把握得出的。
如果说“盐酸”是否“武器”的解释是日常生活中并不常见的特例，那么，对涉及普通事例而言，当我们对规范类型进行把握时，事实的本质分析仍然是我们逻辑分析的起点和终点，刑法解释的限度也仍然延伸于事实本质特征之处。
在对日常生活中种种毁坏行为的本质考察后，我们再回过头来把握“毁坏”的犯罪定型，便有了充足的本质性基础。这时“毁坏”的犯罪定型，刑法解释的限度便从本义说又延伸至日常生活行为中或事实本质的特征之处。
(二)从规范本质出发对事实范型的把握
事实范型的把握，涉及事实本质特征的取舍问题。事实本质特征的取舍，当取决于规范本质的类型。
事实本质特征的取舍，可以去年发生的梁丽案为例。梁丽案存在三种争议观点：一种观点认为她的行为构成盗窃罪；一种观点认为她的行为构成侵占罪；还有一种观点认为她的行为不构成犯罪。这三种观点都有客观事实作为认定依据。认为构成盗窃罪的主要犯罪事实是：梁丽主观上有非法占有目的，客观上又实施了盗窃行为，理应构成盗窃罪。⑤认为构成侵占罪的主要事实是：梁丽捡拾他人的遗忘物，并拒不返还。而认为不构成犯罪的主要事实是：梁丽捡拾纸箱的行为是公开的，而不是秘密的。因而，从性质上讲，她的行为不属于盗窃。⑥梁丽主观上也不具有盗窃的故意。⑦梁丽虽然把纸箱拿回家里，但仍然不具有非法占有的目的。⑧按照通常的道德标准，捡到的遗忘物，可以上交给单位或其他有关部门，也可以自己代为保管。是否构成犯罪，关键是看财物所有人前来认领时是不是交还。如果拒不交还，应构成侵占罪；如果交还了，不但不构成犯罪，财物的主人还应当支付保管人一定的保管费用。从这些自在事实本身来看，其均具有盗窃罪、侵占罪和不当得利的本质特征。挑选某些事实，即构成盗窃；挑选另一些事实，则不构成盗窃甚至不是犯罪。事实在规范化的过程中，可以说充满着极大的可塑空间。
究竟哪些事实具有规范化价值或者应该取舍哪些本质特征，或者说事实解释的限度究竟如何呢？笔者认为，在取舍本质特征或探究事实解释限度的过程中，犯罪定型限度的作用仍不可少。由于犯罪定型是非价之规范类型，而“规范类型规定了裁判事实的合法性维度”，因此，规范类型的本质、法律意旨和意义关系的同质性应该决定着事实本质特征的取舍。
(三)在等置思维模式下，通过法律意旨、意义关系的同质性对犯罪定型的把握
从事实本质出发把握规范类型和从规范本质出发把握事实范型，都离不开关联本质的中介，也就是法律意旨、意义关系的强类比存在。法律意旨、意义关系的强类比，作为类比推理的支点，在认定犯罪过程中具有非常重要的“桥梁”作用，它直接决定着事实本质与规范本质是否能够得到良好和一致的沟通，从而决定着刑法解释质的限度的延伸程度。强类比主要体现地是事实本质与规范本质的相当性。这种相当性的判断当以法律规范类型回归到类型本质或者法政策目的或者法律秩序精神的层面，并以事实本质为参照点，来进行逻辑推理和价值评价。再进一步说，虽然强类比的判断离不开逻辑推理，但事实上，由于其与纯逻辑无关，“逻辑必须与目的论相连”，[14]因此，强类比的判断“无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作”。[15]
强类比的判断，可以杭州飙车案为例。对于飙车是否构成以危险方法危害公共安全罪，或者说飙车行为与以危险方法危害公共安全罪具有强类比还是弱类比的关系？当时有两种主要观点，一种观点认为，“一旦飙车的事实得以认定，‘以危险方法危害公共安全’的性质，没有太大争议”，也就是飙车行为与以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”本质上具有相当性；另一种观点认为，飙车并不意味着就是以“危险方法危害公共安全罪中的危险方法，其并不一定具有相当性，[16]也就是在认定飙车是否本质上与”危险方法相当时，有不同之处足以排斥此种相当性的法定评价。笔者认为，判断强类比抑或弱类比时，当从事物本质着手进行分析。一方面要使规范类型回归本质，另一方面要使事实回归本质，并且证明：事实本质的特殊性(飙车)与存在着规定的普适性(规范类型)，共同具有那种法律规定基于之上的要素。以此为思维起点，我们可以进行如下分析：
我国刑法典第114、115条对以危险方法危害公共安全罪进行了规定，本质在于(目的旨在)对以与放火、决水、爆炸、投放危险物质这类危险方法相当的危险方法进行惩罚，以保护不特定或特定多数人的生命、身体的安全及公共生活的平稳与安宁。与放火、决水、投放危险物质本质上相当的方法，指的是一旦实施这些行为，就会造成不特定或特定多人重伤、死亡或者公共生活广泛而重大的损失，因此，这类“其他危险方法”应当具有非常现实、急迫、严重危险以及危害必然性的特点，至少在程度上是非常严重的。这从法条对其规定的最高刑为死刑亦可以得知其危害性的非常严重性和公共安全法益的高度保护性。
对飙车而言，其本质上是否可以具有此等危险方法的特点的结论需要我们基于日常的法律经验和实践，并在对生活事实逻辑分析和价值评价的基础上得出。一般而言，基于日常经验和实践，如果飙车者有良好的驾车技能，并且具备驾驶车辆的基本条件；如果飙车时道路上穿行的人员、行驶的车辆很少甚至没有；如果事后感到很意外，尽可能采取措施避免危害后果进一步扩大化，例如，事故发生时有刹车减速的动作，有将撞伤的人员送往医院救治等等行为，应认定飙车的本质与以危险方法危害公共安全罪中的危险方法具有较大的差异，因为此时的飙车并不具有如放火、投放危险物质行为不可收拾和结果必至性的特点。这种本质性特点的异质性或弱类比性足以将以危险方法危害公共安全罪予以排除。反之，如果飙车者并没有良好的驾车技能、并不具备驾驶车辆的基本条件、飙车时道路上行人、车辆很多、事后也没采取防止危害结果进一步扩大的措施，[16]从这些行为本质来看，则此时飙车本质上带来的结果就具有了非常现实、急迫、严重危险以及危害必至性的特点，此时，事实本质与规范类型在法律类型之上具有共同性的本质要素，当属强类比无疑。
当然，需注意的是，上述第一种观点之所以认为一旦飙车的事实得以认定，“以危险方法危害公共安全”的性质，没有太大争议，实质上是对以危险方法危害公共安全罪作普通用语的理解，而不是规范用语的解读。即在强类比判断时，对于刑法中的语言，不论是普通用语还是规范用语，由于它们均是规范性概念，对它们均应从规范性角度予以确定，只有对其从规范性角度理解不精确、不合理时，才应回到普通意义上进行。由此，判断强类比或相当性时，除了事实与规范本质上具有基于法律规定之上的要素之外，还要其具有的不相适应点不足以排除本质性的相同，否则，强类比或相当性不能成立。
在判断强类比时，如果从不同角度而论，同质或异质(相同点或不同点)均具有某种程度的合理性，此时，我们该如何判断呢？
这两种观点看起来似乎都有说服力，但问题是，司法实践是“禁止法律沉默”的，法律必须在这两者间作出一个合法合理的裁断。那么，替身母亲协议与出卖孩子之间究竟是相同还是不同呢？或者究竟是同质起着决定性的作用还是异质起着决定性作用呢？
笔者认为，类推这种评价性的思考过程，虽然受着解释者政治、利益偏好与当时社会的法律文化和社会愿望的影响，但其揭示规范隐含的原则和本质的宗旨始终是不会变的。在分析强类比或相当性时，我们仍需将规范类型回溯到本质的意义上，并参照事实本质的特征，进行逻辑分析和价值评价，只是在分析时，我们必须分清同质合法性和异质合法性各自所站立的立场及其各自合法性程度与规范本质是否具有重要的关联性，这一点应该是至关重要的，否则，极易混淆非本质性特征与本质性特征的界限，造成强类比判断乃至犯罪定型把握的困难。
总之，当我们面对同质或异质都具有合理性或合法性时，我们仍然需要考证同质或异质与规范类型本质的关联，必须得出哪种关联才是真正起影响、决定作用的关联，并且要有着充分理由证明非影响、非决定作用的关联对规范本质而言，并不重要或作用不大。
当然，从上述两种观点的论述过程中，我们应该有所借鉴：第一种观点虽然是法官或释法者实际上一贯的思维，但从其论述来看，似乎并不那么着重本质性的比较；第二种观点虽紧紧围绕本质展开论证，却没有注意本质不仅具有质的不同，还同时具有程度上的差异。这两点对我们把握强类比来说都是应该注意的。
(四)演绎与归纳的综合推理
从事物本质产生的思维，是一种本质性思维。这种本质性思维虽然在质上延伸着刑法解释的限度，但也只是提供了生活事实与规范性质之间实际上存有的关联性格。这种关联性格在某种程度上是抽象、非典型的，并不能具体、典型地再现刑法解释限度。要从具体、典型的视角把握刑法解释限度，还需要我们从量上对这种关联性格予以补充和量化，这种补充和量化就离不开演绎和归纳的综合推理。
哈贝马斯，当代德国最负盛名的哲学家和社会学家，但由于其自身“交往哲学”之逻辑基础的“泛经验化”倾向以及他对英美分析哲学和德国传统唯心主义哲学资源过分轻率地结合利用，他的哲学以及作为哲学衍生物的社会学和法哲学思想都存在着程度不同的逻辑混乱。
哈贝马斯在1992年推出自己经过断断续续的法哲学研究成果《事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》一书，试图通过这项研究一方面将自己的“交往理论”的适用范围扩展到法学领域，另一方面则重新为法学寻找法哲学支撑，为新时代的法哲学奠定基础。本人将从哈贝马斯对法哲学和法律关系的处置;哈贝马斯法哲学中的解释理论和任何法哲学都是错误的三个方面指出哈贝马斯的哲学游戏于法学不过是个毫无裨益的文字游戏而已，指出希望通过建立法哲学来系统化、奠基化法学的任何形而上学企图都是错误的。
一、哈贝马斯对法哲学和法律关系的处置
哈贝马斯虽然从一开始就信誓旦旦地宣称要放弃黑格尔哲学化法学的企图，因为黑格尔的法哲学企图是最系统化，并且最形而上学华的，因而也是最可质疑的，但哈贝马斯在转了个弯之后依然要求建立一种新的法哲学。因为他认为经验的计数式的学科阐述是毫无意义的，其实哈贝马斯完全无法理解，黑格尔的法哲学在法学发展过程中所以被抹除，并非因为它内部逻辑的独断，因为法律作为一种规范，哪怕是对其之理论、逻辑的映射，也要求独断，独断并没有太多可羞耻的。问题在于黑格尔从建立法哲学的第一时刻开始就不曾意识到自己在建立一种法律的“哲学”，或者说，黑格尔从一开始就认为，法律作为哲学的分支出来就是正当的，离开哲学，法律就不能存在，而这种自信，从体系哲学破产开始，甚至在此之前，就已经没有存在的理由了。所以哈贝马斯完全落后了不知道多少个世纪!
二、哈贝马斯法哲学中的解释理论
在这里我并非要评判“法理论”，法理论有其存在的必要性，特别是各个时代的法理论，它们的变化往往折射出时代的法的见识和精神的独特变化，对于认识人类理性和智能的发展具有不可取代的责任。但是法理论不同于任何的法哲学，因为它们不会宣称是自己分泌出法学的其他任何具体的学科和思维分析形式。
哈贝马斯根本没有解释法哲学在我们这个时代继续存在的正当性理由，或许他认为这是不言自明的事情。从他的立论思路来看，确实可以这么理解。按哈贝马斯的自信理解，他认为自己的交往理论能够分泌出任何的具体行为规范，老实说，哈贝马斯从一开始就是蹩脚的社会学家，因为蹩脚，所以才成为哲学家的，但他靠近社会学家，并且靠得这么近，则完全是由于自己哲学上的无能。哈贝马斯从一开始就在心中建立起这种逻辑的层次化的立体模型，因为交往是人类行为活动的基本单元，所以它使基础。而它所以是基础，所以能够带动整个人类世界的运转，则是由于交往是建立在理解基础之上的。
所以理解是一切社会规范的基础，一切的人类历史发展，都是人类不断理解、促成理解，甚至征服性的带动理解造成的。从这点看，哈贝马斯希望以此作为法律解释的基础是很可以理解的。为此他宣称，在他之前的一切法学规范设计中，这一点都没有得到绝对的尊重和剖明：“交往理论之区别于实践理性，首先是因为它不再被归诸单个主体或国家一社会层次上的宏观主体。相反，使交往理性成为可能的，是把诸多互动练成一体、为生活形式赋予结构的语言媒介。”所谓结构的语言媒介理解，不过是被哈贝马斯刻意改造过后的弗雷格词汇，本质即指，一切哲学分析不过是语言分析。不过哈贝马斯指出法律本身上不过是语言分析有什么意义呢因为法律是不怕错误的，语言逻辑分析根本上是要纠正语法错误的，换句话说，二者不成为任何相互制约的关系。
一、大众话语与精英话语中的法律解释机制
为了便于分析，笔者拟从三个法律解释实践问题进入论题：1、房屋合建；2、企业间相互借贷；3、“安乐”剥夺他人生命。
房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。
与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。
“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。
在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单一直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。
通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。
二、法律解释中的“作者”、“读者”、“听者”和“本文”
有论者以为，就法律规定而言存在着一个“作者”（比如个人主权者、统治阶层或民主代议机构），在一般正常条件下，“作者”制定法律可以具有正当性。因此，法律解释应是立法意图论，即在解释中追寻法律作者的意图。英国学者布莱克斯通（WilliamBlackstone）指出：解释制定法应当理解立法者的意志，而“最正当合理的理解立法者意志的方法是用最可能的符号查明其立法时的意图。这些符号或者是字词、语境、主题、效果或结果，或者是法律的精神或理由”。中国也有学者主张：“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用”：“所谓法律解释，就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明”。
立法意图论相信，追寻法律作者的意图不仅是应该的，而且是可能的。法国学者惹尼（FrancoisGeny）说：“法律是立法者有意识反复思考的成品，立法者不仅精确地设想其要确立的规范，而且字斟句酌地选择表达其思想和意志的语言”，因此，法律本文必然表达立法者的意图。
立法意图论的赞同者意识到，由于时过境迁，制定法的原有意图（如果存在的话）可能会与现实的“公正”境遇发生矛盾或冲突，但他们同样以为，即使在这种情况下，法律解释者的目标仍是“在制定法所运用的语词中寻找立法机关的意图”。因为，这是法律解释者与法律作者之间的“正当性”关系的要求使然。美国学者迪克森（F.T.Dickerson）指出：在每个制定法背后都存在一个立法意图，“立法意图”概念的主要功能是使法院具有一个对立法机关的参照态度和尊重态度。换言之，法律制定与法律解释之间的权力分配的制度安排所具有的正当性预设，要求无条件地遵循法律作者的意图。
应该认为，从政治学的角度观之，立法意图论是可以接受的。因为，立法司法分立的关系，要求法律读者必须尊重法律作者的意图。
不难理解，在意图论至少存在上述困难的情况下，为何有论者会主张读者决定论。格雷以为，如下观点是不可质疑的：“无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法（spokenlaw），那么，正是他而非先说先写的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者”：“正是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言”。德沃金认为：“法官形成并精炼对那些决定案件法律解释问题敏感的政治理论，据此产生具体的法律解释方法……每个法官关于最好解释的观念均是其他法官不需具有的信念结果。”中国某些学者也表达了类似的观念。他们以为，法律不应以探究立法原意为限，而应创造性地揭示法律本文的意蕴，使之能够与现实相吻合。“立法意图是法律文件中客观体现出来的意图，不是立法者在创制法律时的意图”。根据读者决定论，在有关中国“房屋合建”等实践问题中，人们不应究问法律读者是否追寻或发现了法律作者的意图，而是在承认读者决定阅读的前提下思考进一步的选择问题。在这些实践问题中，有关的解释结论只能是读者的自我合理化的策略思考，而他者的批评亦只能是以合理化为遮拦的“他者要求”。
当然，也有论者主张听者决定论。法国法官巴洛-博普雷（Ballot-Beaupre）指出：“法官不应一味试图寻找百年前法律的制定者在起草某一条款的意图。他应向自己提出这样一个问题：面对一个世纪以来法国思想、习俗、政治结构、社会和经济方面发生的一切变化，面对正义和理智要求法律条文灵活地适应于现代生活的现实，原立法者应有怎样的意图。”实际上，与巴洛-博普雷的观点相类似，法律解释的社会需要说、情理说或习惯说等都是一种听者论的诉求。
【关键词】整体性；解释性；合理性
中图分类号：D92
文献标识码：A
一、法律的整体性
法律是一个整体性的概念。法律除包括具体规则、法律原则、政策外，还包括一般法律理论、政治道德原则或理想。其中的政治道德原则或理想即整体性的理想，要求保持法律内部的统一，得出符合公平和正义的“唯一正确答案”。法律的整体性应坚持两项具体原则。其一，立法的整体性原则，“努力保护每个人的道德和政治权力，以便公共标准能够表达正义和公平的一致性观念和做法”。），保持普通法内在的正义和公平的传统；其二，审判的整体性原则，即司法审判应与过去的决定保持一致，类似案件类似处理。
二、法律的解释性
“阐释从本质上讲是为一个目的作记录”②，法律是一种解释性的概念，符合法律原则连贯性、政治与法律一致性的法律解释，有利于法律整体性理想的实现。
（一）法律解释及其共同体
（二）理论争议对法律的解释
在“法律是什么”的理论中，各法学流派之间存在“理论争议”，尽管结果莫衷一是，却在客观上有利于整体性法律的解释。自然法学派捍卫普通法公平正义的核心价值，认为法律与道德密不可分，恶法非法；分析法学派将法律与道德、政治系统及社会规范系统相区分，认为法律具有自治性，其效力并不取决于道德价值或政治系统、社会规范；社会法学派提出“活的法”理论，即法律如风俗习惯、社团规章等先于国家而存在，虽不成文却支配着生活本身，构成人类社会秩序的基础。实证主义法学家哈特认为，任何国家的法律都是两类法律规则的结合，即为人们设定义务的第一性规则，与由承认规则、改变规则和审判规则组成的第二性规则，共同构成法律世界的法律规则体系。新白然法学家德沃金对哈特的法律规则说进行批判性超越，他提出法律的构成要素包括法律规则、法律原则、政策、政治道德原则和理想，法律是整体性阐释性的概念，认为法律是无漏洞授予权利之体系，所以法官没有自由裁量的必要。对法律的解读没有标准答案，却都有其合理之处。
（三）司法争议对法律的解释
“作为整体的法律要求法官对它本身已有完美阐释的同一材料继续予与阐释”③，针对法律实践中存在的“司法争论”，法律适用者进行的法律解释，是法律的最终存在之处。埃尔默遗产继承案中，两位法官就杀人者是否仍具有继承权给出不同见解。格雷法官认为，刑事处罚应以刑法文本为依据，依照明确规定处理案件，埃尔默有继承权；厄尔法官认为，由法律意图论出发，立法者在制定法律时的价值导向是尊重财产所有人真正的自由意志，可推之遗嘱人不愿意将遗产交给谋杀者，“任何人不能因过错获得利益”，因此埃尔默不具有继承权。德沃金认为，要将法规置于整个法律体系进行理解，把握法律原则，只有立法者与解释者在制定与适用法律中进行交流，达成一致性，才能实现法律的整体性理想。由于律师与法官时常对左右某一案件的法律发生争论，甚至对适用于哪些文件也各执己见，这种逻辑混乱往往造成法律虚无主义，因此德沃金认为法官与律师在法律依据方而要建立共同的标准，也是法律的整体性要求。
三、法律整体性和解释性的合理性
德沃金为试图构建缜密的法律体系，使其无漏洞的得出唯一正确的答案，但是其整体性解释性法律理论有两点合理性值得商榷。
其二，德沃金在法律帝国中站在内在参与者的立场上，以法官的眼光解决所而对的法律问题，解释和创建法律，将法官放在帝国主导的地位，忽视了法律生活的其它环节而有失偏颇。德沃金认为，仅在法律和其它社会现象的关系中研究法律的外在方而，往往使“理论变的越来越具有纲领性，越来越少实质性”④，因而要站在内在参与者的立场，以法律实践为中心。但是法律帝国的内容并不单一是法官，法律有制定和实施的过程，其理论基点是法理学的，法理学与法律实践联系广泛，同时，政治原则、道德传统与社会效果都是需要考虑的重要环节。
注释：
①②③④[美]罗纳德德沃金法律帝国[M].李常青，译北京：中国大百科全书出版社，1996