(一)具体化造法功能与漏洞填补性造法功能
假设法律规范都可以足够“完整、清晰和逻辑严密”,那么任何解释和续造都是没有必要而且是不可能的。而事实上却是没有任何成文法能够达成此目标。同时成文法毕竟是静态和抽象的,欲使其能够适用于动态和具体的现实个案,必然需要法官在两者之间起到对接作用。总体而言,具体化造法为司法之最基本和最原始的功能,因此对于“法官造法”可以具有此项功能的看法,目前已经是完全没有争议的。
在上述情况下,法官的裁判实际上起到了一种确定规范的作用——尽管法官在成文法律规范中并没有被赋予此项权能。由于法官在“漏洞”出现之处必须予以填补而并无其他选择,因此确切而言不仅可以将“漏洞填补”称之为法官的权能,而且还可以更进一步称之为法官的义务。
值得注意的是,在“具体化”与“漏洞填补”之间并不存在明确的界限,如果笼统提及“法律必然有漏洞”,则此处的漏洞也可以指“需要具体化的”漏洞。易言之,规范“不够具体”与规范“有漏洞”之间并不存在截然可分的界限。
(二)替代性造法功能
这一行政程序法领域中的从对“法官造法”的需求,到替代性造法在局部领域居于主导地位,再到制定《行政程序法》的发展历程,勾勒出了替代性造法的界限:替代性造法的需求形成于法律规范的缺位或者不明确之处,而在成文规范必不可少的情况下,立法者应制定成文规范作为基础规范,并将“临时”在其中起重要作用的“法官造法”排挤出去。在此,宪法性规范构成了替代性造法的界限,例如德国《宪法》明确规定仅有立法者制定的法律才可以限制基本权利,在此范围内“法官造法”就不可起到替代性作用。此外,德国《基本法》第102条第2款明确规定,在刑法领域也不允许法官作出替代性造法。
(三)修正性造法功能
三、代结论
注释:
[1]重要性理论(wesentlichkeitstheorie)是目前德国公法中确定法律保留范围的主导性理论,参见Jarass/Pieroth.GG,6.Aufl.,An.20Rn.46;(德)毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第109—111页。
[2]Vgl.etwaMertens,DieSpaltgesellschaftalsmethodischesProblem,JuS1967.97,100.
[3]德国联邦宪法法院支持这一观点的裁判非常多,如BVeffGE3,22,243f.;9,338,349;13,318,328;34,269,287m;65,182,190等,而持相反观点的裁判则没有出现过,因此可以称之为联邦宪法法院一贯的裁判(staendigeRechtsprechung)。同时,其他的联邦最高法院也持相同的观点。
[4]BVerfGE26,327,337.
[5]BVeffGE3,225,(243ff).
[6]德国《行政法院法》第11条第4款:“在其认为对于法的续造或确保司法的统一性有必要的情况下,主审的审判庭可以将一具有基本原则意义的问题提交大法庭作出决定。”
[8]Vgl.etwaSendler,NJW,1987,3248.
[9]Roellecke,KannRechtsprechungPolitikersetzen?DRiZ1996,174.需要注意的是,上述话语是勒莱克(GerdRoellecke)教授在1995年法官大会(Richtertag)上所阐述的,但是其本人并不完全赞同此观点。
[10]Schmidt—Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf,KommentarzumGrundgesetz,11.Aufl.2008,Vorb.v.An.92,Rn.14ff.下文中对于“法官造法”功能的划分模式主要参考于此书。需要说明的是,德国文献中还存在多种对于“法官造法”功能的其他划分方法,例如Achterberg教授的划分法就与此不同,参见Achterberg,AllgemeinesVerwahungsrecht,2.Aufl.1986.S.308。当然,各种分类方法都是学理上相对而言的划分,其不同类别的功能之间也未见得是一种完全相互独立的关系。
[11]BVerfGE34,269.287.
[12]关于何为“漏洞”以及“漏洞”的分类问题,参见(德)拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第249—258页。
[13](德)拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第250页。
[14]德国国家责任法领域中的成文规范非常少,仅有德国《基本法》第34条和《德国民法典》第839条等少数条文。1981年《国家责任法》(staatshaftungsgesetz)的立法程序虽然接近完成,但随后被德国联邦宪法法院宣告为违宪。
[15]Ipsen,AllgemeinesVerwaltungsrecht.Rn.1242.
[16]Vgl.vonMunch/Kunig,GGKII,5.Aufl.2001.Rn.44zuArt.20.
[17]Vgl.vonMunch/Kunig,GGKII,5.Aufl.2001.Rn.22zuAn.97.
[18]Schmidt—Bleibtretu/Hofmann/Hopfauf,KommentarzumGrundgesetz,11.Aufl.2008,Vorb.v.Art.92.Rn.16.
[19]BerichtDerSachverstandigenkommissionFurDieVereinfachungDerVerwaltungBeimBundesministeriumDesInnern,Bonn1960,S.5.
[20]BVefGE8.325.
[21]Achterberg.AllgemeinesVerwaltungsrecht,2.Aufl.1986,S.308.
[22]Wiez.B.BVerfGE82,6[2]:NichtehelicheLebensgemeinschaftenimMietrecht.
[23]狭义的“法律”即所谓“形式意义上的法律”,指的是议会制定的法律。法官提出的法律解释请求中所谓的法律还必须是立宪之后的法律(nachkonstitutionelleGesetze)和具有对外效力的法律。参见(德)施莱希、科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》.刘飞译,法律出版社2007年版,第156—160页。
[24]德国《联邦宪法法院法》第31条第2款规定,联邦宪法法院作出的认定规范自始无效的裁判具有“法律效力”(Gesetzeskraft)。此规定表明,成文法亦认同法院在一定范围内可以通过“法官造法”确立法律规范。当然,由于“法官造法”缺乏立法所具有的一个政治上的意志形成过程,因此其不能取代立法,而仅能在一定有限的范围内发挥其“法律效力”。参见Ausfuhrlichdazuvgl.v.a.Hesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublikDeutschland,20.Aufl.1995.Rn.549,682ff。
[25]Heyde,in:HdbVerfR,§33Rn.96,98.
[26]Schmidt—Bleibtreu/Klein,KommentarzumGrundgesetzfurdieBundesvepublikDeutschland,7.Aufl.1990,Art.97,Rn.4
[27](德)霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第23页。