在“中国行动计划”出台之初,美国国家安全事务助理司法部长约翰·德默斯(JohnDemers)曾在美国参议院的听证会上发表了主题为《中国对美国采取的非传统的经济间谍行为:威胁和潜在的政策回应》的演讲,1明确表明了对“中国制造2025”战略的担心,并指责中国使用经济间谍、强迫技术转让、战略收购、或者其他非显而易见的策略来促进经济发展,从而要求美国司法部必须采用传统的执法力量进行回应。
截至2020年11月9日,美国司法部网站中国行动计划起诉案件汇编中公示了63件“中国行动计划”项下的典型案例,出现在这63件案例中的主要罪名的频次统计如下:5
从上述的罪名出现频次的统计结果来看,可作出如下解读:
(1)“中国行动计划”项下的案件涉及的罪名范围非常广泛,这也顺应了“中国行动计划”项下所设定的多重目标。罪名既包括中国企业耳熟能详的窃取商业秘密、经济间谍、欺诈、妨碍司法、商业贿赂等罪名,也包括具备特定行为模式的向政府机构作出虚假陈述、违反美国《国际紧急经济权力法》(IEEPA)、电脑黑客、代表中国政府但未注册的代理人、以及其他各类共谋指控;
二、“中国行动计划”重点罪名观察
1、窃取商业秘密和经济间谍案件
无论从美国政府官员的表态,还是执法案件罪名的统计,美国司法部都将窃取商业秘密案件和经济间谍案件置于执法的重中之重,以保护美国产业的竞争力。美国《1996年经济间谍法》为美国打击经济间谍活动提供了刑事法律基础,该法律第1831条规定了经济间谍罪(EconomicEspionage),将为外国政府、外国机构或外国代理人利益而窃取商业秘密的行为视为犯罪;第1832条同时规定了窃取商业秘密罪(TheftofTradeSecrets),将以商业秘密所有人以外的其他任何人为受益人的窃取商业秘密行为视为犯罪。两罪的核心界限在于受益人是否为外国政府、外国机构或外国代理人;并且相较于窃取商业秘密罪,经济间谍罪将面临着更高的监禁和罚款上限。
在“中国行动计划”项下,美国司法部公布的所谓“典型案件”包括:
(2)2020年2月12日,美国司法部向华为、华为多家分支机构和华为首席财务官孟晚舟追诉了窃取商业秘密的罪名,指控华为存在违反保密协议并侵占知识产权、指示雇员侵占前雇主的知识产权、以及使用代理在研究机构获取技术等行为;
随着“中国行动计划”为调查窃取商业秘密和经济间谍案件所增加的资源,尤其是在2020年1月15日中美双方签署的第一阶段经贸协议,双方约定确保对商业秘密和保密商务信息的有效保护并加强商业秘密保护方面的合作,中国企业或个人应预感到针对此类案件执法力度的增强。除了排除自身可能侵权风险和提前制定应对策略外,更应该积极地构建自身的商业秘密保护合规体系。
2、针对非传统信息收集者的执法案件
“中国行动计划”公布的一个重要目标为“制定一项涉及正在与美国进行技术转让并与美国国家利益相悖的非传统信息收集者(例如,实验室、大学和国防工业基地的研究人员)的强制执法战略”,表明美国政府的执法重点已经超越了传统的由国家指派的经济间谍。
(1)2020年9月15日,美国洛斯阿拉莫斯国家实验室(LosAlamosNationalLaboratory)的前员工TurabLookman,因未能在任期期间向美国能源部告知其参与中国的学术交流计划,最终以向能源部作出虚假陈述的罪名被宣判缓刑;
(2)2020年8月24日,德克萨斯A&M大学一名教授被指控作出虚假陈述和电信诈骗,起因是其在担任NASA研究员的过程中,故意掩盖其与中国大学和至少一家国企的联系;
(3)2020年5月14日,司法部发布公告称美国克利夫兰医学中心(ClevelandClinic)前雇员王擎(QingWang,音译)被捕,由于王擎刻意向美国政府和克利夫兰医学中心隐瞒其与中国高校的联系;
(4)2020年3月10日,美国西弗吉尼亚大学教授JamesPatrickLewis以联邦项目欺诈(FederalProgramFraud)的罪名进行认罪,原因是该教授向美国学校隐瞒其参与中国的学术交流计划;
(5)2020年2月27日,美国司法部宣布,田纳西大学诺克斯维尔分校(UTK)机械航空与生物医学工程系副教授胡安明(AnmingHu,音译)在当天被捕,胡据称在从NASA获取经费的同时隐瞒他与北京工业大学的关系;
(6)2020年1月28日,司法部宣布,哈佛大学化学及化学生物系主任CharlesLeiber,因为没有如实申报参与中国的学术交流计划和为武汉理工大学工作,被指控作出虚假、虚构和欺诈陈述。由于该教授在美国国家卫生研究院和国防部接受研究基金,资金接受人有义务申报国外资金利益冲突。
3、商业贿赂案件
根据美国斯坦福大学法学院《反海外腐败法》数据库的信息,8在“中国行动计划”推出后,有19起行贿地发生在中国的FCPA的执法行动。然而,这19个案例无一例外都是针对跨国(外国)公司的执法行为。与“中国行动计划”项下公布的两起与中国有关FCPA执法案件(其中一起案件仍然是针对跨国公司[9])相比,前述统计数据似乎足以给中国公司带来一些安慰。
“中国行动计划”项下公布的一起FCPA执法案件涉及中华能源基金会前秘书长何志平(香港特别行政区居民)在任职期间以贿赂非洲国家乍得和乌干达政府官员为手段为一家中国能源企业获取商业交易机会,该案件在中美关系紧张的大背景下被广泛解读为中国企业将面临更高的FCPA调查风险。但从目前的数据而言,FCPA的执法重点似乎仍然是聚焦跨国企业在中国的行贿行为,考虑到历史上尽管存在个别针对中国某能源企业的FCPA调查,但迄今针对中国企业的调查案件似乎并没有激增。不过,随着中国企业越来越多地参与跨国经营,尤其存在相当数量的赴美上市企业,偶发的针对中国企业的FCPA调查案件可能会更加常见。
三、中国应做好长期应对“中国行动计划”的准备
正如美国西顿霍尔大学(SetonHallUniversity)法学院法学教授MargaretK.Lewis在其论文中所指出的,10“中国行动计划以‘中国’作为线索将所有案件连接起来,使得任何带有中国元素的案件都有被刑事调查的威胁,即便这些案件与中国政府没有连接点”。美国司法部极其罕见地以一个国家作为关键词命名一个执法计划,这本身就是带有偏见和违反法治精神的一种做法。
3.转引自CriminalizingChina,MargaretK.Lewis,111J.CRIM.L.&CRIMINOLOGY,forthcomingDecember2020,详见脚注102。
9.“中国行动计划”项下一起FCPA案件涉及美国上市公司康宝莱公司中国子公司的两位前中国高管(均为中国公民)被指控在任职期间违反FCPA的反腐败和内部控制条款。
10.参见CriminalizingChina,MargaretK.Lewis,111J.CRIM.L.&CRIMINOLOGY,forthcomingDecember2020。