“法律的功能”与“现代法的实证化”——卢曼《法社会学》导读

2021年3月18日上午,第99期青年法学学术沙龙暨第7期法学经典读书会以线上线下相结合的形式顺利举行。《法社会学》译者、上海交通大学凯原法学院宾凯副教授作为特邀嘉宾,作了题为“法律的功能与现代法的实证化”的导读。华东政法大学科研处副处长、研究员陆宇峰、华东政法大学科学研究院张文龙助理研究员、上海社科院法学所孙大伟副研究员、上海社科院法学所硕士研究生郑力凡进行与谈,来自我院及上海各高校的老师、同学共一百余人参加了沙龙活动。上海社科院法学所涂龙科研究员主持了本次活动。

涂龙科认为在《法社会学》一书的分析框架中,卢曼采取了三种理论路径:系统理论、功能理论和进化理论。这三者彼此之间并不是完全封闭的,它们在卢曼的理论框架中融合成一个独特而自洽的体系,其中系统理论占据主导地位。卢曼出于理论建构的考虑,在本书中首先设定了一系列命题,并创设了配套的分析工具,进行预备性考察,最终使其理论阐释呈现出高度的抽象性。正因如此,本书中存在一些隐晦的社会学、生物学、心理学等领域的概念或者术语,增加了阅读难度,也使读者不易把握本书的要领。尽管如此,卢曼对法社会学课题的实质性分析还是极具启发性和现实性。例如,有学者利用本书中的“期望”原理,论证法律运行中的反思机制问题。卢曼的法社会学理论从系统理论角度出发,对法与社会的关系作出了新的诠释,例如“二阶观察”这一束概念的提出,对功能分化的社会提供了新的视角(基于二阶观察之上的知识论),提供了观察各个社会子系统之间如何展开相互观察的理论框架。此外,卢曼所创立的进化——系统理论,对丰富法社会学研究的方法论也作出了巨大的贡献。

孙大伟首先提出了问题,卢曼认为可以用认知期望和规范期望,实际上替代了事实和规范的差别,然而在法律领域,如何对事实和规范进行一个转换,实际上是一个很难逾越的一个障碍。对照夏皮罗的《合法性》一书,夏皮罗使用规划理论解决从事实到规范的问题。夏皮罗的路径和卢曼的路径其实是具有一定相似性的,都在法社会学研究中坚持外部性的视角。坚持外部视角观察法律规则,可能导致忽略掉了法律的本质,从事实到规范虽然是法律一直试图克服的障碍,但同时也是法律的魅力所在,如果追求规避此障碍,将可能对公平、正义产生不同的认识。

郑力凡针对如何运用系统论法学切入具体部门法中分析问题提出了自己的观点。通过对雅各布斯的客观归责理论进行系统论法学的考察,可以看出基于刑法教义学立场的观点同样存在借鉴系统论的现象,但由于雅各布斯回避了这一现象,致使我们难以发现其是如何在刑法理论中找到系统论切入点的,尽管如此,对这一点仍然要留意。如在自杀问题的教义法学与社科法学的论争中,有学者认为法教义学过度追求将经验和政策问题替换为形式和规范问题,导致学术研究资源错误配置;也有学者坚持按照法教义学立场认为由于欠缺刑事违法性研究的内容,因此社科法学的刑事司法研究存在违反罪刑法定原则之嫌。但是,上述争论在系统论法学看来都是“一阶观察”,相互之间的争论往往存在“射偏靶子”的问题。而如果可以采取“二阶观察”的视角,跳出一阶中教义法学与社科法学的观察者视角,会为我们带来新的观察视角和研究进路,值得部门法领域借鉴。

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