代表品牌:蔻驰COACH、博柏利BURBERRY、香奈儿CHANEL、迪奥DIOR美妍荟、IWC、CARITER、珑骧LONGCHAMP
在具体操作上,COACH、BURBERRY、CHANEL、DIOR美妍荟与IWC、CARTIER、珑骧LONGCHAMP之间略有不同。
代表品牌:珑骧LONGCHAMP、DIOR迪奥美妍荟
三、重点法律问题
1.1官方定义
1.2倾向观点
小程序极具个性化、定制化,可满足品牌推广的各类需求,但本文我们只讨论用于品牌销售自营产品和服务目的的电商小程序,暂不讨论“蘑菇街”这样的本身就包含电商平台性质的小程序。
2.腾讯的服务内容以及技术中立地位
2.1服务内容
我们认为,目前腾讯的小程序产品主要提供以下几个方面的服务内容:
2.2技术中立
3.小程序的所有权和知识产权问题
有关小程序的所有权和知识产权问题是比较明确的。
4.产品销售的主体的认定
不论哪个模式下,产品销售主体为品牌公司,品牌制定并公布的销售条款构成品牌与用户之间的买卖合同,销售发票由品牌开具,在填写订单并提交付款前,页面提示用户选择是否开具发票和发票类型。
5.2倾向观点
5.3品牌与腾讯的法律关系
综上,我们认为品牌与腾讯之间建立的是网络服务合同关系。
6.2第三方交易平台的义务
参照上述法律法规以及司法案例,平台在线上交易中应尽的主要义务包括:
(1)前期身份和资质审查义务,并披露商家的真实信息;
(2)交易安全保障义务;及
6.3平台责任的认定
在此类案件中的重点和难点在于对平台的过错(“明知和应知”)的判断以及“通知与移除”规则在具体案件中的适用。从判决结果来看,法院认定平台经营者应当承担帮助侵权责任的案例只有10个,其中2个案件的二审法院均改判平台经营者不构成帮助侵权。其余27个判决均认为平台经营者不构成帮助侵权。[6]
其中一例经典案件支持平台构成帮助侵权,即涉及TEENIEWEENIE品牌的淘宝售假案。衣念(上海)时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案((2011)沪一中民五(知)终字第40号)中,衣念公司发现淘宝网的网店存在出售侵权服装商品的行为,向淘宝公司投诉商标侵权信息累计28万余条。淘宝公司对于7次售假的淘宝卖家仅进行了删除侵权商品信息链接的措施,而未依照《淘宝规则》对于侵权卖家采取进一步的处罚措施。法院认为,平台接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一,但并非是充分条件。平台删除侵权信息后,如果用户仍然利用平台继续实施侵权行为,平台则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权,否则是对卖家继续实施侵权行为的放任、纵容,属于故意为卖家销售侵权商品提供便利条件的行为,构成帮助侵权,具有主观过错,应承担连带赔偿责任。遂判令两被告承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的连带责任。
6.4平台的免责条款
我们认为,基于上述分析的“避风港”原则,其是否能够免责还要根据具体案件具体分析。
6.5品牌维权注意事项
我们建议发现小程序售假和侵权问题后,品牌方应注意及时采取以下行动:
(2)及时向腾讯发出书面通知,通知书应当包含下列内容:(1)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(2)要求删除或者断开接口的侵权作品、表演、录音录像制品的小程序的名称、经营者名称;(3)构成侵权的初步证明材料,包括权利证明、假冒产品或侵权页面的截图等。
四、总结
(1)《侵权责任法》第三十六条
网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
(2)《信息网络传播权保护条例》
第十四条
对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者,权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品,侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的,可以向该网络服务提供者提交书面通知,要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容:
(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;
(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;
(三)构成侵权的初步证明材料。
第十五条
网络服务提供者接到权利人的通知书后,应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品,或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接,并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象;服务对象网络地址不明、无法转送的,应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。
(3)最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2012〕20号)
第七条第三款
网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,或者提供技术支持等帮助行为的,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
第八条
人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施,仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当认定其不具有过错。
徐劲科律师:大成律师事务所上海办公室高级合伙人
陈洲律师:大成律师事务所上海办公室律师
陈昱嘉:大成律师事务所上海办公室律师助理
大成律师事务所是中国成立最早、规模最大的综合性律师事务所。