内容提要：民法典法律规范并不是实定法秩序的全部。法律规范实施的法律效果、价值判断与非正式法律规范组成了应然法秩序的组成内容。法学方法论需要实现实定法秩序向应然法秩序的统一。功能主义释意模式是实定法秩序趋同应然法秩序的桥梁，是克服法教义学与社科法学局限的解释范式。功能主义释意把无所把握的目的解释融入到法律之中，使得目的解释客观化并具有可接受性。功能主义释意将非正式法律规范的政策与情理融入法律，实现法律规范的合社会性。功能主义释意作为法学方法论的一场革命，能够推动中国民法教义学的建立，进而推动中国民法学自主性知识体系的建立。
关键词：功能主义释意；民法方法论；民法教义学；中国民法学自主性知识体系
作者：许中缘（法学博士，中南大学法学院教授）
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
引言
一、功能主义是统一法律内外部视角的释意范式
二、功能主义作为一种新释意范式的基本功能
三、功能主义是实现客观目的解释的释意范式
四、功能主义是统合非正式规范的释意方式
结语
法教义学作为一种解释范式，其最为本质的特征在于形成实定法这一共识。法教义学赖以架构的实定法秩序随着社会的发展而不断变化，当《民法典》制定完成之后，并不能当然的就认为，纸上的法律就成为行动中的法律。“不同的法秩序可能在不同的时代对之作不同答复，然而问题本身仍会一再重现。在一个时代中，大家以为已经把问题解决了，但答案是以某种缺陷为代价换得的，因此答案并不能长期维持。”一是民法典规范怎样避免自身的迟滞性，落后于或者抵触社会的发展；二是民法典规范随着社会的发展，能够恰如其分地促进社会的发展。换言之，民法典实定法秩序需要趋同应然法秩序并因而得以融合。基于《民法典》体系性，该问题就成为《民法典》制定之后法学方法论所需要解决的首要问题。“法作为社会的规范性结构必须面对的最困难任务在于：必须使诸多高度区分的期待维持彼此的平衡，并且即使社会基于自身的动能（Eigendynamik）会持续不断地创造新的期待，但仍能维持各种期待间的协调。”
法学方法论如果不能澄清法教义学则没有意义。尽管民事法学研究的功能主义成果逐渐增多，但就民法教义学研究而言，不仅缺乏解释结论形成方法的共识，也缺乏规范理论形成方法的共识。范式是指一种具有独占支配地位为共同体成员所接受的理论。范式减少了“模糊假设和概念的可能性”，既是形成共识的基础与表现，也是形成范式的本体内容。“法教义学与法学方法论都是以尊重现行法作为基础，在此基础上通过法律解释来实现法律案件的解决”。功能主义释意模式作为一种新的解释范式，不仅改变了民法领域以形式主义规范作为解释基础的共识，将规范领域之外的事实材料，包括社会的现实与非正式规范安排均作为法律规范的领域，更为重要的是，为法律规范价值判断客观化、法律实施的法律效果与社会效果的统一提供了可控的操作模式。功能主义的释意范式不仅是一个累积性或连续性的过程，也是不断地对法教义学范式进行修改或扩展的结果。笔者不揣浅陋，以此进行探讨。
（一）传统民法教义学：法律的内部视角
法教义学解决的是如何实现合乎法律思考路径的问题。形式主义是大陆法系司法确定性的要求，这是法典化国家所坚持的基本理念，也是法典化立法技术发展的需求。立法技术越发达，法典的抽象技术就会越高。德国民法典就是形式主义立法最为典型的代表。形式主义的固有弊端，主要还是从概念到概念，从规范到规范。大陆法系国家编纂民法典冀图实现规范统一，从而实现法律统一。从自然法回归实证法，是法治国发展的结果。在法治国立法权与司法权分离的背景下，法官成为法律的“嘴”。法官“仅凭经验就可能并且甚为便利地去获得关于具体案件的完美知识，然后再根据法典的相应规定对其逐一进行裁判。”
价值法学派最重要的特征，就是“实定法本身也是一个价值负担者的存在”，从利益法学派到目的法学派再到评价主义法学派的发展，主要在于如何实现“正义理念在各个情况下的具体化”。早期的法教义学试图从法律规范本身去探求答案，“受制定法外的普遍评价所拘束”。学者指出，将法律问题视为价值判断问题的观点存在严重错误，“法律不仅是人们捍卫他们利益的一种工具，而且也是人们赖以识别和表达他们利益的一种媒介。”“借由实证法规范，可以去实现某种共同体内承认的秩序目的，与价值标准其实并无涉”。当现行法律已经无法给法官进行明确指引，制定法充满法律漏洞，法官的法也随之诞生。从法律中汲取法律开放性的元素时，便可认识到，“整个法律秩序是由法典的法律与法官的法律共同组成的。”以既有法律规范为基础的利益法学也受到抛弃，评价法学派也随之产生。新实证主义法学派反对制定法就等于法，原来的制定法以及宪法作为价值的外在界限，已经成为法官从社会中实现“法律续造”或者是个人的正义观。
法官司法都不免陷入法官的个人思考。“司法中的所谓‘解释’，究其根本，不是一个解释的问题，而是一个判断问题。”“自己判断的正确性，依赖于社会道德感的正确性。”法官司法“受法”限制，其实就是受法官所具有的前见限制。“解释者不可能事先就把那些使理解得以可能的生产性的前见（dieProduktivenVormeinungen）与那些阻碍理解并导致误解的前见区分开来。”围绕司法权的个人主义与规范主义，法律的稳定性、迟滞性与社会发展的不断变化的矛盾，合乎法律的思考与案件正义的实现，方法论在不断脱离法官个人控制，转变为法官司法权的扩张方法。与其说法教义学本质就是坚守法治的立场，不如说其不是以立法而是以司法中的法律规范作为遵循前提的思维方法。法教义学的研究对象是实在法，而非正当法、应然法；是法律规范本身，而非法律规范的社会意义，是法律的客观意义而非主观意义。法学方法论的产生与发展都是以法官司法裁判作为研究中心，以法官司法裁判具有可控性作为追求。但遗憾的是，价值法学派后发展的评价主义法学方法论又陷入了方法论的哲学思辨。可以说，“所有的价值判断问题均要在哲学思辨中寻找答案”。
（二）社科法学：法律的外部视角
（三）功能主义释意：内部视角与外部视角的统一
另一方面，中国法律传统组成了法律制度产生与发展最为深厚的根基。“传统影响行为或实践，而行为或实践又反过来被记录而成为传统继续发展的一部分，而继续发展的传统又紧接着影响了行为与实践。”在固化的传统与不断变换的现实间，需要以功能主义释意克服路径依赖的传统的窠臼。比如对《民法典》第406条的释义，尽管《民法典》已经对原《物权法》第191条进行了修正，但基于传统的路径依赖，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第43条第2款明确规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产……抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持”。如果不从《民法典》第406条出发实现营商环境改善，促进民众财富自由流转的功能，则会再次落入旧有传统立法的窠臼。二手房“带押过户”转让模式的出现，无疑就是法律需求与现有解释矛盾的生活体现。
社科法学是一种外部视角对法律的外部分析，容易导致法律裁判因法官而异，社科法学的分析必须回归法教义学。法官裁判的价值判断如何根植于法，非规范性因素如政策、情理对民法典规范如何影响，这些问题成为民法教义学所需要解决的前置问题，也是实现法律规范合社会性的关键问题。因此，功能主义释意模式结合了法律的政治、经济、社会、技术的分析，结合了社科法学法律规范的外部视角，也在法教义学的范围之内，实现了法律体系的内部统一。功能主义释意模式以法教义学为根，以法律的实施效果为本，实现了法律秩序的再调整。
（一）功能主义对法律秩序功能的再调整
不同的国家在组建自己的法律秩序时，将借鉴其他国家的私法制度作为一种更为经济与权威的手段，因此，不同国家的法律具有一定的共同法色彩。但法律仅仅只是规范秩序的一种形式，“社会……不是凭借法律规则来维持它的平衡，而是依靠其联合体的内部秩序来维持它的平衡。”而且，社会秩序的形成与发展是一个过程，只有经过功能主义释意才能实现法律与经济社会的融合。
功能主义释意模式实现法律适用的正确。价值是法律所不可能回避的问题。法律本身所欲实现的法律后果，并不当然是对法律推演的法律后果。一是，就整个社会秩序而言，法律仅仅是调整社会的一种工具，法律调整的工具需要契合社会秩序的整体要求。一般而言，法律规范本身是能够实现此种效果的，法律所蕴含的价值也应该实现此种效果，但问题是，并不是所有的逻辑推演均是秩序所需要的效果。二是，就理论而言，法律规范受民法典法律价值支配，尽管规范所调整的后果并不一定符合民法典的价值体系，但规范涵摄过程中经过法官的价值循环论证，规范与体系本身不应该存在矛盾。然而，价值本身具有抽象性与复杂性，在很大程度上受法官所具有的知识、社会经历所具有的价值影响，因此，涵摄结果可能是法官所欲实现而不是法律本身所实现的内容。此种情况下，法官需要探寻规范所欲实现的功能，才可以避免此种情形出现。
（二）功能主义对法律制度功能的再发展
功能分析可以被视为一种解释体系或认知模式，其主张将整体结构的设置定位在功能取向上，而共同的价值取向是系统建构和重构的推动力量，“功能分析的理论框架明确地要求对那种一定社会事项或文化事项在其中有功能的单位予以具体说明”，缺乏这些价值观的共识，社会将会崩溃。对功能主义的理解是实现价值观共识的基本环节，脱离对功能主义的理解，就会陷入“自说自话”的困境之中。比如，就补强功能的预约，其中选择权合同属于形成权预约，以程序性内容为主且具有确定性的协议属于请求权预约，二者的解释方法与效果存在不同。如果不从预约制度功能出发，仅遵循法律的解释方法，将难以得出预约所具有的不同性质。
（三）功能主义对法律规范功能的再平衡
功能分析是所有社会科学所运用的一种方法，功能主义释意模式仍然属于法教义学的分析模式。功能主义分析应该回归整体的法秩序，实现体系化的思考。民法调整的社会生活并不是单个主体的利益总和，而是私法主体所形成的社会性行为规则，每个制度的设计都需要实现规则所具有的意义。“深入思考存在于共同事情的同一性和理解这种事情所必须要有的变迁境况之间的对立关系。”“在设计民法规范时，同样应当考虑到社会关联关系和公共利益”。该种社会关联关系于公共利益并不因为法律的制定而完成，而是在法律实施过程中，实现社会关联关系与公共利益的再平衡。
法律规范功能的稳定性与平衡性，在于法律规则与概念在法律外的世界具有的某种功能。在功能主义看来，功能分析可以被视为一种解释体系或认知模式，即以功能为研究对象，围绕着功能形态、功能选择、功能对等、功能需求等方面，着重考察事物所呈现的客观效果，以此来解释事物或社会现象。功能主义释意模式作为一种方法，“在对法律理念的张力——平等、法律安定性、衡平加以调和”中实现此功能。当然，“功能主义再次发挥了扭曲法律概念的作用，以便使其符合一种具体的文化特有之图像（culture-specificimage）”，由此也需要防范可能出现被扭曲的整体法律方法论的图景。
（一）主观主义还是客观主义：目的解释定位之争
探求功能主义释意的方法论，首先要厘定法律解释是实现法律的主观主义还是客观主义，这是长期影响方法论发展的困扰问题。主观主义解释论者的代表是萨维尼，他认为“解释等于对法律所包含的思想的重建”，解释者应当站在立法者的立场，洞悉法律所蕴含的内容，模拟后者再次形成的法律思想。法律解释的三个要素为逻辑、语法与历史。法教义学者应该以一种法律历史家的方法，“探求历史上的立法者事实上的意思亦即立法者的看法、企图和价值观”，设身处地考虑立法者的立场并人为地事实上重复立法者的行为。该种观点认为，“只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及具体的规范想法，而不是完全忽视它，才能确定法律在法秩序上的标准意义。”但是客观主义解释论者认为，制定法一经制定，已经脱离立法者的控制，就成为整个法律秩序的一部分，并因此参与到整个法律秩序并参与到整个社会的变革中。
我国主流民法学者的目的解释，仍然属于客观主义解释方法。比如王利明教授就认为，目的解释是“通过探求制定法律文本的目的以及特定法律条文的立法目的，来阐释法律的含义。”本质属于狭义范围内确定文本含义的一种方法。“立法目的与立法意旨是一个非常抽象的概念，立法目的本身需要借助综合的价值判断来加以确定，在某些情况下，很难见到从法律条文本身来确定立法目的。”在《法学方法论》一书中，王利明教授又指出“如果待解释的法律条文具有多元的立法目的，此时，法官应当通过价值判断，既要尽可能实现法律所确定的多元价值目的，又要在多元价值目标中有所取舍”。
目的解释作为保持体系稳定性与安定性的一种方法，与历史解释方法具有同等的含义。在萨维尼的解释要素中，所有的解释方法都是历史主义的法律分析方法。早期的耶林也持该种观点。“历史解释力图从法律规定产生时的上下文中确定规范要求的内容和规范目的。它涉及在规范产生时发挥共同作用的各种情况和影响因素。”至今仍有学者认为，历史解释与主观目的解释同义。比如杨仁寿先生认为：“法意解释（即历史解释），于社会情况已有变迁时，应依社会现有的观念，就立法资料的价值予以评估，而不能以立法当时社会所存的观念评估，其解释之目的，系在发现客观之规范意旨，而非探求立法者主观之意思，此即为立法意思之现在化及客观化。”笔者认为，任何一种方法都具有其产生的历史，历史解释与目的解释其实就是法学历史分析。这也是耶林从概念法学的代表人物走向了利益法学的创立者之原因。目的解释作为一种解释方法，本质是耶林对概念法学所倡导的“概念的天国”的抨击所衍生出来的一种解释方法。回归到历史解释与目的解释的传统区分，目的解释其实就是法律内的论证，作为制定法与法律现实的衔接，本质属于“目的—评价性”论证方式。
（二）目的解释的特性与本质定位
传统解释学的系谱中，目的解释是一种狭义解释方法。实际上，目的解释却是狭义解释方法的破坏者。一切解释始于文义，但目的解释基于法律目的而偏离文义。目的解释并不能作为一种狭义文义确定的方法，“目的是整个法律的创造者”，由此确定了目的解释在其他法律解释中具有重要地位。“在诸多的解释方法中，目的解释占据决定性的地位，无论是文理解释、体系解释还是历史解释等，最终都要服从于目的解释。”目的解释作为确定法律文义的狭义解释法律方法，与其他解释因素（按传统的说法是解释方法）之间并不是并列关系，它相对于后者而言完全处于支配的地位。
一是目的解释具有任意性。“目的解释则更具有不确定性，因为规范本身是否包含一个一以贯之的明确目的在内，本身就是值得怀疑的。而即便规范本身有其‘目的’，解释者往往也会难以在‘规范的字面目的’‘规范制定者制定规范时所确定的目的’和‘解释者认为规范应具有的目的’之间作出权衡取舍。”
二是目的解释具有不可检视性。目的解释在很大程度上是解释者站在立法者的立场，对于规范目的所进行的诠释。目的解释中，目的作为“原理”的特性存在，目的本身具有不可论证性，“基于立法目的”就成为法官自我论断的工具，再对目的进行论证，只不过循环论证而已。
（三）目的解释的客观化应回归功能主义释意
（一）功能主义释意范式实现政策的法律化
法教义学以法律规范为研究中心，政策并不属于法律规范的延伸领域。但政策作为法律的外在形式，一直与法律存在紧张关系。尽管《民法典》改变原《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的立法模式，但政策一直在对法律进行侵蚀。“政策实现了民族性法律的快速生长，特别是在特定历史时期，政策需要对现实中生长的法律作出相应政治决断，保障结果正确”“对法政策参与同时也意味着‘对结果负责’”。民事立法对于民事政策以正式法源的形式持有审慎态度，但政策作为社会生活结构对法律产生了实际影响。民事政策在不断对法典进行侵蚀，冀图在民法典中撕裂法律应该保护的法益。为了适应民事政策对民事法律规范的调整，民事司法在其中发挥着反体系的作用。为了在遵循法律的基础上符合政策的规定，司法不得不进行“零和博弈”。特别是在中国进行全面深化改革的关键时期，尽管有改革应依法有据的圭臬，但就民法典所具有的庞大体系，修法所具有的工程复杂性，政策一直在对法律产生影响。
例如，购房政策一直对房屋买卖合同产生影响。尽管民事立法排除政策对法律行为效力的干预，但并不能因此认为，在“住房限于住不能炒”的政策理念下，各地出台的限购政策并不因之对法律行为的效力不产生影响。在遵循法律还是遵循政策方面，法律只能以功能主义释意模式才能实现政策对法律的融入，以限购政策所实现的公序良俗实现法律对社会的调整。在实现农村土地三权分置改革中，传统所有权根据“权能分离”的模式，无法兼顾实践中细分出的承包权、资格权、经营权等权能，而不能实现农村土地经营权、宅基地使用权等用益物权的功能。在尊重我国所有制度为中心的基础上，需要建构以充分实现土地的利用功能为中心的用益物权体系。而这个体系就需要以改变传统的“权能分离”模式，构建以“权利行使”为逻辑线索架构用益物权的生成机制，在此基础上，才能在农村土地承包经营权、宅基地使用权用益物权基础上，建立以经营权用益物权为中介的、我国独有的多层次的用益物权体系。
（二）功能主义实现情理对民法规范的溶解
学者认为，对于自由、公序良俗等社会伦理规范，应当通过案例类型化的方式形成对法律的特定理解。同时亦认为，一般道德规律和公众认识可以经过充分的论证，通过判例或立法的发展取得法律的约束力。确实，通过案例类型化能够实现情理与法律的兼容，并且也不会破坏法律体系化。但问题是，一方面，我国案例类型化是欠缺的，基于我国并不是案例法国家的具体国情，尽管我国也在推行类案检索制度，情理类案对法律的运行会造成一定影响，但该种影响是非常有限的。另一方面，案例的运行仍然是制定法运行之外的一种方式，对于法典化国家而言，该种影响对于法典的稳定性与权威性仍然是一种戕害。通过案例类型化的方式仅仅是权宜之举，不具有长远的建构价值。
法律的安定性与公正性是实现法律调和的基本单元。“法律的安定性不必然意味最后一定适用公正的法律；反而一定实现经常并不完备的实证法。”功能主义释意模式回归了“法律人的世界观”，尽管“法律人的世界观”并不一定被认为是“科学的”，但该种“法律人的世界观”使得法律的规范能够以一种论证的方式看得见，本质仍然属于“看得见的正义”。当功能主义释意范式转变完成后，最终民法领域的视野、方法、目标、原则和价值理念都会发生改变。这也是民法典不断回应不断发展的社会变化，保持民法典永恒生命力之核心价值所在。这也是学者所言的，“真正的法教义学要完全扎根本土、研究本土的真正问题，如何建构体系以及如何建立秩序。”
中国法教义学的兴起主要在于“论者主要以德国作为模仿的先例，意图以教义学作为摆脱法学幼稚病的突破口”，存在“学艺不精”和“无米之炊”两种诘难。拉伦茨认为，法教义学与法学具有同等的含义，“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学，质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”，法学方法论除了研究法律规范、法律适用，还需要对法律事实的涵摄过程进行探讨。因此，法教义学并不能简单等同于法学方法论，但因为法教义学研究“当时、特定的法秩序”，从而实现法律规范的含义，故属于法学方法论的核心问题。只有建构自己的民法教义学，才能建构中国自己的民法方法论。此种以法教义学为中心的方法论的觉醒，必将促进法学理论的发展，由此实现建构中国民法知识体系、话语体系与理论体系的重任。