本报告以2012-2013年公开发表的刑法学期刊论文[1]为对象，研究我国刑法学在此时段内的学术推进和学术特点。在正式展开学科评价之前，在此简单描述一下2012-2013年我国刑法学期刊论文发表的整体状况：
最后，全国各法学院系和科研机构发表在法学类非核心期刊[4]（共计21种）上的论文共计603篇，其中犯罪论论文162篇，刑罚论论文83篇，刑法分论论文358篇。发表数量排名前十位的分别是北京师范大学（45篇）、武汉大学法学院（32篇）、华东政法大学（28篇）、西南政法大学（23篇）、中国人民大学法学院（21篇）、清华大学法学院（18篇）、中国政法大学（18篇）、最高人民检察院（14篇）、苏州大学法学院（14篇）、北京大学法学院（11篇）、南京师范大学法学院（8篇）。
二、刑法总论的学术推进
（一）刑法教义学和刑事政策
1.刑法教义学是否需要与刑事政策相融合劳东燕梳理了德国刑法教义学和刑事政策关系的历史，比较了刑事政策和刑法体系的两种关系模式，并主张我国刑法理论要考虑将刑事政策纳入刑法体系之中来进行研究。[7]陈兴良一方面认为我国刑法需要站稳罪刑法定主义的立场，扎紧形式法治的篱笆，另一方面也承认刑法教义学需要将刑事政策纳入到体系框架内，从而使刑法不仅成为消极的人权保障的工具，而且还成为积极的实现正义的武器。[8]孙国祥主张将刑事政策融入我国传统的犯罪论体系，进一步发挥刑事政策的功能，同时将刑事政策的功能发挥限制在合理的范围内。[9]可见，在肯定刑法教义学需要与刑事政策相融合这一点上，上述学者具有基本共识。
2.刑法教义学如何实现与刑事政策的融合
在肯定刑法教义学需要与刑事政策相融合的基础上，我国学者对两者融合的路径选择进行了探索。劳东燕认为，在解释刑法规范的过程中，有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断，而概括性条款、规范性构成要件要素甚至描述性构成要件要素都可以充当法教义学与法外价值判断的联结点。[10]陈兴良认为，罗克辛的客观归责理论运用了具有强烈的刑事政策色彩的目的性解释方法，这种方法在以刑事政策指导刑法教义学的解释过程中值得借鉴。[11]杜宇表达了类似的看法，他指出，目的论解释在多种解释方法中占据着关键位置，唯有它可以引导出实质性的价值判断，并容纳刑事政策的考量。[12]孙国祥则认为，犯罪论体系的实质违法性判断是刑事政策得以改变和重塑刑法规范的载体。[13]
3.刑法教义学刑事政策化的限度
刑法教义学与刑事政策相融合，意味着刑法教义学的刑事政策化。刑法教义学的刑事政策化，绝不意味着刑事政策可以僭越法治国家刑法的基本原则以及刑法教义学的基本法则。因此，陈兴良强调，刑法的刑事政策化应保持在如下合理的限度内：应当尽可能消解刑法的稳定性与刑事政策的变动性之间的矛盾，实现刑法典演变的延续性；应当协调刑法的规范性与刑事政策的价值性；应当妥善处理刑法的公正性与刑事政策的功利性，使刑事政策对功利性目的的追求受到刑法的限制。[14]孙国祥主张，刑事司法中的刑事政策应当秉持以下原则：刑法社会保护机能的有限性原则；不利于被告人的扩张解释应有边界；刑事政策的非犯罪化和非刑罚化事由应具有刚性。[15]
4.以刑制罪抑或量刑反制定罪？
值得指出的是，我国学者近年关于刑法教义学和刑事政策相融合的探讨，在相当程度上是以德国刑法教义学和刑事政策相互交融的趋势为理论渊源的。在当下中国法治语境下倡导刑法教义学刑事政策化，可能存在着偷换概念和语境错位的双重风险：第一，在罗克辛的理论体系中，刑事政策进入刑法体系的功能在于限缩刑罚处罚范围，然而，我国有的学者却打着刑法教义学刑事政策化的旗号，为扩张犯罪圈、加重刑罚处罚辩护，这显然与罗克辛学说主张的旨趣完全背道而驰。第二，刑法教义学和刑事政策有机融合固然是一种理想的、可欲的状态，但这并不当然意味着，当下我们的主要任务就是努力将刑法教义学刑事政策化。正如陈兴良所言，我国还没有建立严格意义上的刑法教义学，因此，当务之急应当是，努力构建出一个相对成熟的刑法教义学体系。[23]在这个意义上，对于刑事政策向刑法教义学的渗透，应当秉持一种积极而审慎的态度。
（二）因果关系与客观归责
因果关系问题一直以来都是刑法教义学中最具争议的一个领域。作为因果关系判断的前提，条件说（事实因果关系）已经得到学界的普遍认同，问题是如何在条件说的基础上对因果关系进行规范性的判断（法律因果关系）。对此，我国学界早先借鉴了日本刑法学中的相当因果关系说，但最近几年，来自德国刑法学的客观归责理论获得了越来越多的支持。可以说，当前我国学界对因果关系的研究主要围绕客观归责理论展开。总体上看，这些研究可以分为以下两个方面:
1.客观归责理论的是非之争
2.客观归责理论的具体研究
（三）罪量与客观处罚条件
1.立法论上但书与罪量要素的存废
陈兴良曾于若干年前对我国《刑法》中的但书提出了批评。其主要理由是，那些因但书出罪的人往往会受到劳动教养或治安管理处罚，而劳动教养和治安管理处罚并不属于司法范畴，难以受到有效的监督，不利于人权保障。[31]针对陈兴良的上述观点，屈学武提出了反驳意见。她指出：我国现行体制下的劳动教养制度的不合理并不必然地证成罪量要素的不合理；从比较法的角度看，二元制的制裁体系其实并存于世界各国；我国的传统文化和社会制度对犯罪人有普遍的歧视，若废除罪量要素，势必会扩大犯罪圈，给更多人的贴上犯罪人的标签，不利于人权保障。[32]尽管作为争论背景之一的劳动教养制度在2013年已被正式废除，但这个争论本身并没有失去意义。劳动教养制度废除以后，该如何处置那些原本受到劳动教养制度规制的行为，是否以及如何将其中部分行为分流到刑法规制对象之中，仍然是理论界和实务界需要进一步探讨的问题。
2.解释论上罪量要素的体系性地位
3.客观处罚条件理论
尽管罪量问题属于中国独有的理论问题，但我国学者在解决罪量问题的过程中，尝试着借鉴了德日刑法学中的有关理论。其中最为重要的，就是德国刑法学中的客观处罚条件理论。[39]上文已述，在罪量要素的体系性地位问题上，客观处罚条件说是一个重要学说，这反过来促使学界加深对客观处罚条件理论本身的研究。王钰对德国刑法教义学中的客观处罚条件作了一个历史考察。不同于以往认为客观处罚条件的目的在于限缩处罚范围的观点，王钰指出，客观处罚条件理论是学术界的一个发明，其目的在于扩张处罚范围，它的存在是结果责任的最后残留。[40]与之相反，柏浪涛考察了客观处罚条件和不法构成要件要素的关系后认为，客观处罚条件分为积极的和消极的两个面相，积极的客观处罚条件增加需罚性，消极的客观处罚条件减少需罚性，二者均具有限制处罚的机能，不会冲击责任主义。[41]
经过数年的犯罪论体系之争，德日刑法学中的三阶层犯罪论体系在我国刑法学界已经登堂入室。在充分吸收、借鉴阶层犯罪论体系之后，我国学界需要承担起将其本土化、中国化的使命。这也是我国刑法学者为中国刑法学乃至世界刑法学做出自己独特贡献的绝佳良机。就问题讨论的广度和深度而言，目前我国学界对罪量问题的研究已经达到了较高的水准，这是值得肯定和赞赏的。不过，罪量问题的讨论还远没有结束，还没有到盖棺论定的时候。不难发现，随着问题讨论的深入，传统的一元的观点——无论是构成要件要素说，还是客观处罚条件说——都暴露出了明显的不足。因此，结合对罪量要素的类型化研究，对罪量要素的体系性地位与入罪出罪功能作具体讨论，应是一个更为可行的思路。
（四）共犯论
共犯论一直是刑法教义学中一个非常复杂的研究领域。从2012-2013年发表的刑法论文的数量来看，相对于刑法总论的其他问题而言，共犯论的论文在数量上无疑是遥遥领先的。而且，从这些论文涉及的具体论题来看，几乎涉及共犯论的所有重要问题，可以说这一时期共犯论的研究硕果累累，出现了一些相当有分量的成果。
1.共犯的立法体例
对于整个共犯论而言，共犯的立法体例毫无疑问是一个前提性的问题。众所周知，在世界各国的共犯立法上，主要存在单一制（以《意大利刑法典》和《奥地利刑法典》为代表）和区分制（以《德国刑法典》和《日本刑法典》为代表）两种立法体例。我国现行《刑法》关于共同犯罪的规定比较概括与含糊，存在着较大的解释或者归属的空间。在2012-2013年，旗帜鲜明地主张我国的共同犯罪立法属于单一制的是刘明祥。他指出，我国《刑法》并未区分正犯与共犯，而是将犯罪参与者主要区分为主犯与从犯，并给予轻重不同的处罚。这种立法方式避免了区分制的诸多问题，使定罪更为合理、简便。当然，由于立法上对主犯、从犯的区分标准规定不够明确，因此有必要通过立法和司法加以完善。[42]在坚持单一制的前提之下，刘明祥批判了用“正犯”概念来代替“主犯”概念的主张，认为这种观点不仅违反了罪刑法定原则，而且忽视了我国共同犯罪立法是单一制的事实。[43]
与这种主张单一制的立场不同，大多数学者认为我国共同犯罪立法采取的是区分制共犯立法体例。[44]周光权认为，无论是从我国现行立法还是从刑法理论上看，我国共同犯罪立法所采取的都是区分制而非单一制。[45]在赞成区分制的前提之下，钱叶六认为我国共同犯罪立法采取了一种不同于德日刑法的所谓“双层区分制”，即在定罪层面按照分工分类法区分不同参与形态，而在量刑层面则区分主犯与从犯。这种双层区分制与德日的单层区分制的不同之处在于：在德日刑法上，定罪层面的正犯与共犯的区分会同时决定量刑层面的刑罚轻重；而在我国的双层区分制之下，定罪层面参与形态的区分并不决定量刑层面的刑罚轻重，量刑层面的刑罚轻重是由主犯与从犯这一区分来完成的。[46]
2.共同犯罪的本质
由于大多数学者认为我国共同犯罪立法采取的是区分制，因此绝大多数共犯论的具体问题都是在区分制的话语体系之下展开的。就共同犯罪的本质而言，我国传统学说和司法实践采取的是完全的犯罪共同说，即如果参与者具有不同的犯罪故意，那么就无法成立共同犯罪。这种学说被认为不当地缩小了共同犯罪的成立范围，因此在我国学界，支持这种学说的学者越来越少。张明楷首先在学界主张以部分的犯罪共同说取代完全的犯罪共同说，并且获得了许多学者的支持。[49]晚近以来，有一些学者开始主张行为共同说，开始形成与部分犯罪共同说分庭抗礼之势。[50]由于部分犯罪共同说存在罪数判断、结果双重评价、在无法确定究竟是持重罪故意者还是持轻罪故意者的行为引起重罪结果的情况无法归责以及不符合司法实践等问题,[51]因此从结论上说，行为共同说是更为可取的学说。
3.正犯与共犯的区分
在正犯与共犯（或者在犯罪参与者）的区分问题上，由于在德日区分制的立法上，对于正犯与共犯的处罚轻重不同，因此，根据罪刑法定原则，如何区分正犯与共犯就成为一个至关重要的问题。在学说史上，对于如何区分正犯与共犯存在各种各样的客观说和主观说，目前在德日刑法学界占主导地位的是融合主观说和客观说的犯罪支配说。但是，由于在我国共同犯罪立法中，犯罪参与形态并未直接与量刑轻重挂钩，因此，正如主张区分制的学者所主张的那样，在我国，正犯与共犯的区分无需过分地实质化或者采取犯罪支配说，而是采取形式客观说或者所谓规范的形式客观说即可。[52]然而，这在一定程度上也说明我国共同犯罪中犯罪参与形态的区分意义和功能与德日区分制中的正犯与共犯的区分意义和功能完全不同。
4.正犯与共犯的关系
在正犯与共犯的关系上，围绕教唆犯的性质特别是对《刑法》第29条第2款的理解，我国学界逐步摆脱了似是而非的二重性说，一些学者开始明确主张共犯从属性说。[53]在共犯的可罚性是否取决于正犯着手实行犯罪的问题上，实行从属性说开始占据主流地位；[54]在要素从属性问题上，则仍然存在限制从属性说[55]与最小从属性说[56]之争。
总体而言，这些争论在很大程度上深化了近年来我国共犯论的研究水平，今后学界努力的方向一方面应该在于进一步构建逻辑自洽的共犯论，另一方面在于将共犯理论落实到我国司法实践具体共同犯罪问题的解决之中。从这两个方面看，我国共犯论依然还有很长的路要走。
（五）被害人教义学
1.被害人教义学的基本原理
2.被害人同意
3.被害人自陷风险
三、刑法分论的理论发展
在刑法理论中，总论研究与分论研究各有特色。陈兴良教授曾经用山色之别来加以比喻，“刑法总论是基础性理论，正如同天门山雄浑的山体，安卧于大地，以其雄浑令人震撼。而刑法各论则是延展性理论，正如同袁家界神奇的山峰，挺拔在云端，以其秀美使人陶醉。刑法总论的理论一体性如同盘踞的山体，刑法分论的个罪独立性宛若林立的山峰，同样令人向往。”[64]但是，回顾1997年以来的近二十年的研究历程，就实际成果来看，我国学界在刑法分论方面的理论特色表现得并不明显，在整体的学术水平上要弱于总论部分。这其中有多方面的原因。很多分则规范的立法，常常是“法与时转”的产物，规范目的附着在本身就处在剧烈变动之中的政治经济社会形势之中，在这种情况下，理论上往往难以精确提炼规范要素的含义，进而发展出有普遍解释力的、稳定的学说模型。此外，关于分则条文的司法解释的频繁出台，为大量本来有待探讨的疑难问题统一规定了标准答案，使得一些争论未及深入就偃旗息鼓，加之实务工作者对司法解释的路径依赖，也在一定程度上窒息了刑法分论的学术争鸣和探讨的空间。
可喜的是，这种现象正在发生改变。近年来，越来越多的分论研究不满于对策性或注释性的论述，而是表现出一种理论上的自觉，在问题意识、研究方法、理论视角等各个方面均有新的突破。这些进展主要表现为三点：
第一，逐渐从法条注释走向教义学构建。以往是在解释具体条文的时候，多以实践中的案例来举例说明，或者多采用现象列举式的方法来说明法条的适用范围。现在的一些研究开始有意识地努力从各种经验现象中提取规律，萃取出教义学规则，构建可以面向未来的、指导未知案件的一般性理论模型。
第二，逐渐从以案说法走向对判例理由的研究。以往我国学界虽然也很重视案例，但主要是通过案情来说明法律，以及检验案件结论是否符合理论的逻辑，简言之就是“以案说法”。但是近年来关于判例的研究越来越受到重视，很多学者认真对待法官的裁判理由并与之对话，努力挖掘裁判要旨中可以被提升为一般理论的要素。在这方面，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都有很多成功经验可以借鉴。国内刑法学界在这方面的作为，也很切合国际学术界重视判例理由的一贯传统。
第三，逐渐从研究方法的单纯封闭走向开放和多元化。作为成文法国家，刑法研究易受刑法典的封闭性的影响。上世纪90年代由陈兴良教授倡导的刑法哲学研究，曾经对此形成过一波冲击，进入21世纪之后，受到德日刑法理论的影响，国内刑法学研究重新回归解释学和教义学，更加注重司法视角的同时，也开始出现越来越技巧化和封闭性的倾向。但是，近年来又有一些新的气象。一些学者努力将法理学甚至其他学科的知识和视角引入刑法学，在相互撞击中寻求理论创新的灵感。
罗马不是一日之功。上述的进展和变化，还远远未达到高潮，甚至还只是零星地散布在分论研究的各个领域中。在过去的两年（2012-2013）中，我们捕捉到这样一些变化。不仅是在刑法修正案规定的新型犯罪的研究中，而且在一些传统的经典犯罪类型的研究中，都可以看到这些变化。接下来，以关于危险驾驶罪、杀人罪、盗窃罪和诈骗罪这四个新老组合的犯罪的研究作为平台，说明和展示我们在上面提到的这些变化，这是一种描述，也是一种倡导。
（一）危险驾驶罪
危险驾驶罪是2011年《刑法修正案（八）》新增的罪名。该罪名在立法酝酿期就备受争议，新的法律正式颁布生效后，更是引发了实务界和理论界的激烈争论。中国源远流长的酒文化与新法刚性着陆后的内在抵触，特殊的法外制裁机制，抽象危险犯的立法模式，主观罪过模式的模棱两可，这些因素都加剧了该罪在司法适用中的争议。然而，也正是在这场理论考验中，刑法学界产生了可观的知识增量。
1.“但书”与罪量理论
以“醉驾是否一律入刑”引发的争论为契机，“但书”与罪量理论得以推进。醉驾型危险驾驶罪在立法模式上被规定为抽象危险犯，对其能否适用“但书”出罪，在司法实务界和学界都引发了广泛的争论。这场争论在很大程度上激活了《刑法》第13条“但书”条款的生命力，学界对于“但书”的理解与适用取得了富有成效的进步。一方面，以醉驾“但书”适用为讨论平台，罪量理论得以进一步展开。梁根林的论文推动了“但书”和罪量理论在刑法分则中的适用，其明确提出醉驾型危险驾驶罪中的暗示罪量要素，具有独特的理论创见。[66]另一方面，抽象危险犯与“但书”适用的关系问题，也引起了学界的深入探讨。周详的论文从“醉驾不必一律入刑”的现实合理性出发，论证了抽象危险犯也存在“情节显著轻微危害不大”适用的空间。[67]熊伟的论文则将“但书”理解为对于醉酒驾驶进行实质性限缩解释的法律依据。[68]这两个方面的探讨意味着对于“但书”的理论研究发展到了新的阶段。
2.危险驾驶罪的主观罪过
3.危险驾驶罪与他罪的关系
4.危险驾驶罪的国外借鉴
5.研究方法的多元化
在危险驾驶罪的研究中，有研究方法更为多元化的趋势。储陈城的论文用具体的案例和数据分析了危险驾驶罪司法判决中存在的罪刑不均衡现象，并提出了一系列衡量“危险度”的综合标准来确定危险驾驶罪的量刑，具有一定实证性。[78]褚志远的论文运用SPSS软件对大量判决书进行了实证分析，研究了不同情节对醉驾型危险驾驶罪刑罚裁量的作用，实证研究水平程度较高。[79]但是，总体而言，实证研究与理论分析的有机结合程度仍然有待提升。
（二）故意杀人罪
故意杀人罪是刑法分论中最重要也是最古老的罪名之一，杀人罪的研究成果已经蔚为大观，实现理论研究的突破比较困难。尽管如此，晚近两年来学界对于杀人罪的研究仍然出现了一些令人欣喜的成就，特别是在故意杀人罪的量刑与司法适用、自杀与参与自杀行为的定性以及胎儿生命权益的认定等三个方面，一些论文的观点和论证让人眼前一亮。
1.故意杀人罪的量刑与司法适用
2.参与自杀行为的可罚性
3.胎儿的刑法保护
（三）盗窃罪
盗窃罪是财产犯罪的核心罪名，是实践中最为常见多发因而也是整个刑法典最重要的犯罪类型之一。盗窃罪的立法设置，古今中外皆然，因此积累了大量的理论研究成果。近两年来，学界对于盗窃罪的研究，主要在三个方向上有新的进展：一是在涉及盗窃罪一般构成要件理论问题上，沿着新的路径和方法展开的研究；二是《刑法修正案（八）》出台以后，对新的三种盗窃罪类型，即入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃提出的新课题予以讨论，形成了较为丰富的研究成果。三是对于盗窃罪与其他犯罪的关系展开了进一步的探讨。
1.盗窃罪构成要件的一般问题
此外，关于非法占有目的研究也有新的成果。我国《刑法》没有明文规定盗窃罪等财产犯罪必须以非法占有为目的，但理论上和司法实践中的通说一直采取非法占有目的必要说。围绕着“非法占有目的”，学界存在诸多争论，从探讨非法占有目的与故意的关系，到非法占有目的的机能，再到非法占有目的的具体内涵等等，这些问题之间在逻辑上也常常彼此交叉、相互关联。不同于以往围绕法益侵害或者违法性阶层对“非法占有目的”展开的研究，王充从责任的角度来考虑“非法占有目的”，在参考大量日本文献基础上，展现了日本刑法学界对“非法占有目的”必要与否的激烈争论，进而从机能主义刑法视角，将“非法占有目的”归入责任（一般预防）来予以考量，[92]拓展了学界对该问题的探究视野。
2.关于新型盗窃行为类型
其次，在“入户盗窃”与“携带凶器盗窃”问题研究上，值得注意的是2013年的关于盗窃罪的司法解释对“入户”与“携带凶器”做了不同于以往司法解释的规定，为司法实务带来一定的困扰。学者也因此面临着采取何种途径解决规范冲突的问题，究竟是遵循新的司法解释字面的释义，还是基于规范目的进行目的解释，抑或尝试发现规范背后实质上的一致性？有的学者从刑法规范保护目的，即财产法益和住宅安宁的全面保护为论证依据，认为不能将新的司法解释中的“家庭生活”狭义理解为“具有血缘或拟制关系的亲属组成的家庭成员相对固定地居住在一起”。[100]而有的学者则从司法解释中挖掘立法背后意图的一致性，得出前后司法解释中关于“携带凶器抢夺”和“携带凶器盗窃”的“携带凶器”规定并无本质上冲突的结论。[101]
3.盗窃罪与其他犯罪的关系
（四）诈骗罪
与前述危险驾驶罪和盗窃罪的研究不同，诈骗罪既非新罪，也没有被增改新的构成要件内容，其研究成果主要体现在，在相对稳定的研究范式下尝试新视角、新方法，并不断调整理论去应对实践中出现的新问题。
1.诈骗罪的构成要件
2.诉讼欺诈的定性争议
以诉讼欺诈法院而获取被害人财物是否成罪以及可否被定性为诈骗罪的讨论由来已久，2012年《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》增设规定规制恶意诉讼，并强调“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但恶意诉讼究竟构成何种犯罪，在理论与实务中并无定论。于是，争论颇大的诉讼欺诈问题重回刑法学术讨论视野，《政治与法律》2012年第11期组织专题进行了讨论，高铭暄先生也撰文发表了见解。在刑法学理论演进中，民法、行政法等实体法领域的变动引致的刑法学理论反思并不罕见，但此种由程序法推动的实体法反思则是相对罕见，这也在一定程度上反映出刑法理论更加注重与其他部门法衔接的发展趋势。
刑法教义学逐步发展起来以后，对刑法问题的讨论应当从解释论的立场出发进行思考、推进，但正是在这种普遍强调对法律的不予批判性解释的大背景下，问题式导向的立法论研究的意义也被凸现出来，刑法学研究的应然路径与实然路径并非相互排斥，而是相互促进的。值得注意的是，正在审议之中的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（草案）中决定增设罪名规制虚假民事诉讼行为，并将利用虚假民事诉讼侵占他人财产或逃避合法债务之行为以诈骗罪论。刑法理论与立法实践之间的关系总是随着立法实践的变动而不断予以调整，诈骗罪研究也不例外，需要适时转换讨论重心。总之，在诈骗罪等传统刑法问题的研究上，刑法学呈现出一定的学派式发展的雏形，此种根基统一、逻辑一贯的学派式讨论，对刑法理论的繁荣与交流具有重要意义。