摘要：司法实践中常常对于各种猥亵行为笼统认定为刑事意义上的猥亵，未将行政违法中的猥亵行为与之进行区分，在罪与非罪的界限上模糊不清，导致降低入罪的门槛。本文将从猥亵行为的内核，实务和理论认定以及作者观点，结合实务案例分析，对于普通亲昵行为、一般违法行为以及刑事犯罪的猥亵进行区分厘定。
关键词：猥亵儿童行政违法刑事犯罪实务偏差
一、猥亵之内核
（一）通常含义
（二）学术定义
张明楷教授在《刑法学》中对于刑法意义上的猥亵行为定义如下：猥亵他人是指针对他人实施的，具有性的意义，侵害他人的性的决定权的行为。该定义是仅针对刑事犯罪的猥亵行为，不包括行政违法的猥亵行为[1]，强制猥亵罪不是倾向犯，不需要行为人是出于刺激或满足性欲望的内心倾向；王政勋教授在《论猥亵行为违法性程度的判定》中认为性行为的进行须双方达成合意，性行为不得公开进行，越背离这两个原则违法程度越高，刑法保护的法益是性自主权、性羞耻心以及社会风化；岳竹筠在《强制猥亵罪的构成要件与入罪标准研究》中认为强制猥亵罪的保护法益应当为被害人的性自主权，且认定为倾向犯更为适宜；陈家林教授在《《刑法修正案（九）》修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》一文中提到，猥亵行为包括了为猥亵行为包括了伤害妇女的性的羞耻心、违反善良的性道义观念的一切行为[2]，猥亵行为必须具有特定倾向。
（三）本文观点
二、猥亵行为与亲昵等行为的界限
不具有性意味，像短暂抚摸脸部、手部、背部的行为，若发生在同性或者熟人之间，对方表示接受，未给对方带来烦恼，未违背对方意志，具有社会相当性，则属于亲昵行为。
三、猥亵行为应作行政违法与刑事犯罪之区分
《治安管理处罚法》第四十四条，猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人或者有其他严重情节的，处10日以上15日以下拘留。《刑法》第二百三十七条，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。
从上述规定可以看出，猥亵行为不应当一律以刑律追责，否则行政处罚形同虚设，且违背刑法的谦抑性原则。猥亵行为应分为一般违法行为与刑事犯罪行为，一般违法行为作为行政违法，由《治安管理处罚法》处治；刑事犯罪的猥亵行为则由《刑法》予以规制，不宜将猥亵行为进行扩大解释。
四、行政违法与刑事犯罪实务与理论认定方法
（一）实务区分和认定标准
在《刑事审判参考》第989号吴茂东猥亵儿童案中，提出认定“猥亵”行为，必须综合考虑主观和客观两个方面的因素：
从主观方面看，行为人主观上通常具有刺激．满足性欲的动机。有些行为人出于使被害人出丑、羞辱被害人等卑劣动机，偷剪或者脱光被害人衣服，对被害人进行凌辱，根据刑法第二百三十七条第一款的规定，属于强制侮辱妇女犯罪行为，但如果上述行为是针对儿童实施的，因刑法未规定“侮辱儿童罪”，故也可以认定属于“猥亵儿童”。
（二）理论认定标准
五、关于猥亵行政违法与刑事犯罪的思考
（一）猥亵行政违法与刑事犯罪的差异
作为行政违法的猥亵行为与作为刑事犯罪的猥亵行为，均不同程度地侵犯了女性的性自主决定权和性羞耻心。
《刑法》第十三条规定，危害社会的行为，依照法律应当受刑事处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。该但书条款不仅是刑事犯罪概念的界定，更是罪与非罪，对于刑事犯罪与行政违法的界定。就猥亵行政违法行为而言，属于情节显著轻微，未达到追究刑事责任程度，应当以治安处罚追究行政违法责任的，且不同于亲昵等行为。
因此，猥亵行为违法性程度的判定对于属于猥亵犯罪还是行政违法的性质认定具有重要意义。
（二）理论与实务观点的重大缺陷
无论理论倾向观点还是实务裁判观点，都有明显的缺陷，对于是否涉及猥亵的模糊地带，缺乏指引。在区分猥亵行政违法与刑事犯罪之前，应当对于猥亵行为进行准确认定，进而才能区分猥亵的性质。
（三）应当首先排除和考虑因素
作者认为，理论观点和实务观点，对于是否是猥亵行为这一基础定性缺乏足够的重视，忽略以下应当排除和考虑认定猥亵行为的因素：
第一，应当排除正当的职责行为。如正当的医疗检查行为，特别是妇科和胸部检查行为，再如按摩师、护工等身体正常接触的职业。这类正当的职责行为，且没有超过职责范围，即便行为人评价他的职业对象身材好，胸型饱满等模糊认定的时候，也不应当认定为猥亵。
第二，应当考虑行为人与行为对象的特殊关系。如继父母与继子女。在继父母给未成年继子女洗澡、揉搓时，不能偶有揉搓胸部就轻易主观定罪，认定为猥亵。
第三，应当考虑行为对象的特殊情况。如行为对象为植物人、为瘫痪或者智障人士，行为人因生活照料、护理等因素，接触性器官及其他性象征意义部位等行为，不应当轻易认定为猥亵行为。
第四，还应当考虑礼仪行为。亲昵行为与礼仪行为，具有明显的区分，亲昵针对的是熟人之间，而礼仪主要针对的是陌生人之间。越来越多的外籍人士涌入中国，越来越多人接受西化思想，不同的文化和社交礼仪因素应当着重考虑，如西欧国家盛行亲吻面颊等礼仪。
（四）实务和理论关于猥亵性质认定的不足
在区分认定猥亵的行政违法和刑事犯罪问题，实务观点和理论观点，仍然有一些不足部分。
实务观点中，将行为人是否具有前科劣迹这种品格证据作为区分标准之一。作者认为，品格证据不仅不能作为界定行政违法还是刑事犯罪的标准，甚至不能作为认定猥亵行为的标准，否则容易引发冤假错案。当然，前科劣迹人员作为刑事侦查，前期摸排，确定嫌疑人的方法具有一定的现实因素。
再如《刑事审判参考》中关于猥亵行为对被害人身心伤害大小，也是作为认定行政违法还是刑事犯罪的标准。这样的标准，不利于司法的统一性，不利于司法的权威。对于性工作者或者性观念开放的人群，同样的猥亵行为，可能造成的被害人身心伤害较小，反之，对于没有经历过性生活或者观念比较保守的，造成的被害人身心伤害相对较大。如果按照这样的认定标准，同样的行为，前者可能处以治安拘留，而后者可能涉及猥亵犯罪，并非落实法律面前人人平等。
理论观点也有一定的不足，如将造成的后果作为区分行政违法还是刑事犯罪的标准。同样的也会面临猥亵不同人群，特定被害人自身差异，对猥亵行为反应不同。如显著轻微的猥亵行为，由于侵害对象本人心理问题导致遇事不能正确面对，选择极端做法导致被侵害对象自杀等，这其中已经涉及到介入因素，因果关系的认定等复杂问题，不能一刀切就因此认定为就是猥亵犯罪行为。
（五）作者关于厘清猥亵行政违法与刑事犯罪的观点
对于猥亵犯罪，应当重证据，轻口供，对于主观上是否具有刺激、满足性欲动机应当严格限制，否则将加大主观定罪和口供定罪的不利趋势，应当着重从客观层面进行认定和分析。认定猥亵性质方面，应当着重考虑以下因素：
第一，应当考虑是否具有强制手段。是否具有强制手段，是区分行政违法与刑事犯罪的首要因素，猥亵儿童除外。《治安管理处罚法》第四十四条规定猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，予以拘留，《刑法》第二百三十七条规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的或者侮辱妇女的，追究刑事责任。
从法律条文本身的文义解释即可得知，行政违法不要求具有强制手段，而猥亵犯罪的，需以暴力、威胁或者其他方法强制手段为前提。因此，不具有强制手段的，无疑不构成刑事犯罪，应考虑治安处罚的行政处罚问题。
第二，考虑行为人所接触的身体部位是否具有性象征意义以及具有性象征意义的色彩程度。性象征意义的色彩越浓，违法程度越重，涉嫌刑事犯罪的可能性越大，反之，接触部位性象征意义越淡，则行政违法可能性越大。如直接接触下体性器官，抚摸胸部，亲吻嘴唇，则可能涉嫌猥亵犯罪，单纯衣服外短暂接触腰部、臀部，则认定治安处罚为宜。比较复杂的性象征意义部位为大腿，大腿既分为内外侧，又分跟端和下端。作者认为猥亵部位离性器官越近，性象征意义越浓，违法程度更高，涉嫌刑事犯罪可能越大，如大腿内侧根部，反之大腿外部则治安处罚为宜。
第三，应当考虑接触的方式和方法。如行为人通过将手伸入行为对象衣服内侧，直接接触，其对被侵犯对象的性羞耻心和性自主决定权的侵犯程度就同部位而言远高于衣服外接触，并且，即便是衣服内接触性象征意义色彩较淡的腰部，都可涉嫌猥亵犯罪。
第五，应当考虑强制手段的程度。前文已经论述，是否具有强制手段是区分猥亵行政违法和刑事犯罪的重要标准，猥亵儿童除外，但是有强制手段并不意味着必然属于猥亵刑事犯罪，还应当考量强制程度。行为人使用暴力、猥亵等强制手段使得被侵害对象不敢反抗、不能反抗或者不知反抗，完全压制反抗，可能涉及违背被侵犯对象的性自主权，认定猥亵犯罪的可能性更大。反之，行为人仅仅使用轻微强制手段，如轻微口头威胁等，应当结合全部案件事实考量是否属于行政违法。
六、实务中法院审理猥亵儿童罪的偏差——以办理的杨某猥亵儿童案为视角
（一）基本案情
某县人民检察院指控杨某犯猥亵儿童罪，向该县人民法院提起公诉。检察院指控如下：2020年以来，杨某长期在上课过程中，趁为学生单独讲题或者批改作业卷子之机，采取隔着衣服摸胸部及后背，将手伸进衣服内摸胸部及后背，隔着裤子摸屁股以及搂腰等方式，对所教班级的女生张某甲等11人均实施了猥亵。杨某对多名未满14周岁的幼女均实施了多次猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。
（二）案例分析
1.猥亵类性侵案件本身具有特殊性，案件事实真伪难辨
猥亵案件本身较之其他犯罪，客观证据难以留存，用以定罪的证据主要依靠言词证据，绝大部分就是证人证言，被告人供述与辩解，被害人陈述。猥亵的对象是儿童，儿童在记忆以及表达上本身不如成年人，在还原案件事实上，难以把控，又因为极少有客观证据，其陈述的真实性，客观性难以查证；被告人因利害关系，其在供述案件经过时会选择性供述和辩解，常常使案件真相真伪难辨，又由于被告人失去人身自由，处于被羁押的状态，侦查人员对其有较大的心理控制力，侦查人员一旦采取刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等非法讯问行为，就有可能促使被告人做出虚假的有罪供述。[5]
因此各证人证言、被害人陈述、被告人供述之间矛盾的地方就尤为重要。
2.本案情况简析
本案中，被告人仅供认了对两名儿童实施猥亵，对于其余人员辩解的是亲昵关爱行为，其对其余人员仅供认名单，未供认猥亵事实。且被告人供认其余名单的关键讯问笔录，辩护人申请非法证据排除后，法院通知侦办人员出庭，经对质，能够还原办案人员存在欺骗、引诱、威胁事实。
另外，被害人人数众多，各被害人，有证据证实多名被害人之间存在互相沟通，家长存在串联行为，且被告人对少数被害人进行过处治。而且，本案由于辩护策略得当，未退侦，证据极其粗糙，全案基无客观证据，仅有被告人供述、被害人陈述、家长证言、同事证言、同学证言，证据极其薄弱。
3.本案定罪事实没有问题，但是涉及猥亵人数、次数等法定刑升格的情节认定值得诟病，未剥离和区分行政违法行为，未坚持证据裁判原则。
本案中除被告人供认二人外，对其余的人都是“摸头、摸肩、搂腰”等接触不具有性色彩或者性色彩淡薄的身体部位。公诉机关在起诉时，并未对典型摸胸猥亵犯罪行为与其他行为进行区分，也猥亵的人员进行区分。法院在审理时，也并未对二者进行区分，而是将但凡是有接触抚摸的，无论是隔着衣服抚摸还是伸进衣服里抚摸，无论是摸腰摸肩还是摸胸，统统认定为刑法意义上的猥亵行为作为犯罪予以处罚，甚至于，在案证据仅仅是被害人供述“他摸了”，并没有摸的对象内容，也将其作为刑事犯罪，且未对辩护人提出应当予以区分的辩护意见予以辩驳，而是轻描淡写地将所有行为直接认定为构成犯罪。
简而言之，本案中，对于除被告人供认的猥亵二人外，其余证据无论是非法证据排除，还是被害人陈述本身不客观，证据之间相互矛盾等，都是不足以认定其他猥亵犯罪行的，其余行为即便是接触，非亲昵关爱，也仅仅是行政违法。
本案跨度较长，适用原则从旧兼从轻，在多人多次情节方面证据不足，对于公众场所当众猥亵，也无证据证实属于情节恶劣，法定刑升格，并且判处刑期接近十年，是不足以让被告人信服的。
七、结语
法院未予以区分一般违法与刑事犯罪的猥亵行为并非个例，属于实务普遍现象，本文仅采个人承办案件中的一例进行探讨。司法工作人员作为司法实践中解释法律、适用法律的重要角色，肩负重任，才能促进僵硬的法律规范在现实案例中消弭隔阂，确保司法统一。今次写下该篇，以期能够多方探讨，有所裨益。
[1]张明楷，《刑法论》第六版下册，第1148页，法律出版社出版。
[2]陈家林，《刑法修正案（九）》修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，载《苏州大学学报》2016年第3期。
[3]参见最高人民检察院第十一批指导性案例“骆某猥亵儿童案”（检例第43号）。
[4]陈家林，《刑法修正案（九）》修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，载《苏州大学学报》2016年第3期。
[5]陈瑞华，《刑事证据法学》第二版第236页，北京大学出版社出版。