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作者：天达共和律师事务所律师韩翠晶、何为
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“行政协议司法解释”）历时三年，前后二十四次易稿，于2019年11月27日发布，并于2020年1月1日正式开始施行。行政协议司法解释采取规定的形式[1]，带有强烈的司法造法色彩，对行政协议的识别、效力认定、举证责任设置等问题进行了专门规制，力图规范行政协议实践，助力诚信政府建设，改善营商环境。
一、特点
（一）问题性导向明显
行政协议司法解释将原本不属于行政协议受案范围的矿业权使用权出让协议、保障性住房买卖、出租协议和部分政府与社会资本合作协议，纳入行政协议受案范围之内，问题性导向明显。实际上，行政协议司法解释选择将矿业权使用权出让协议纳入行政协议受案范围，同凯奇莱探矿权案联系紧密，而选择将保障性住房买卖、出租纠纷纳入行政协议受案范围，契合了当前抑制房价促进房地产市场良性发展的政策要求[2]，将部分政府与社会资本合作协议纳入行政协议受案范围，也同当前PPP项目的快速发展扩张有关[3]。最高法院法官在进行行政协议司法解释立法背景和目的介绍时，也明确了行政协议司法解释的出台就是要解决当前一批热点问题。
（二）模仿民事法律规范进行行政协议裁判规则制定
行政协议司法解释对于举证责任、协议效力确定、时效制度、管辖制度等问题的规定，都存在模仿民事法律规范的痕迹。在行政协议司法解释出台前，最高法院在行政协议案件的实际处理过程中，也大量参照民事诉讼法以及民事实体法对行政协议中存在的部分问题进行处理，本次修改实际上是将这种有效经验固化上升为制度。
二、革新点
（一）调整了行政协议识别标准
1、调整了行政协议的定义
行政协议识别的标准由定义而生，而行政协议司法解释调整了行政协议的定义，改变了法释[2015]9号司法解释所采取的五要素说（主体要素、目的要素、职权要素、标的要素、合意要素）。此前的五要素说以职权要素作为构成要件，将部分公认的行政协议排除在行政协议范围之外[7]，混淆了合法要件和构成要件，各方对此多有诟病[8]。行政协议司法解释转用四要素说（主体要素、目的要素、标的要素、合意要素），不再将职权要素作为行政协议构成要件，将其转变为行政协议的合法要件，避免了将部分行政协议被排除在行政协议受案范围之外。
2、通过正面列举和反面列举调整了行政协议范围
同时行政协议司法解释还采用反面列举的方式，将行政机关的内部协议和人事协议这两类协议排除出行政协议范围之外。而之前在理论界，行政机关的内部协议被认定为是行政协议[10]。而人事协议实际上一直就被排除在行政诉讼的受案范围之外[11]。在行政协议司法解释发布会上，最高法院法官明确了这两类协议是由于不符合行政协议的基本构成要素，所以被排除在行政协议纠纷受案范围之外。
3、确立了行政协议识别的双层标准
行政协议识别是行政协议处理的起始点，行政协议与民事合同最大的区别在于其标的不同[12]，最高法院通过发布参考性案例的方式，确立了行政协议识别的双层标准，其中第一层是形式标准，也即判定诉争协议是否符合主体要素、合意要素，第二层是实质标准，也即判定诉争协议是否符合标的要素和目的要素。
（二）采取推定管辖制度
（三）增加了诉讼类型和法院判决的类型
诉讼类型与原告的诉讼请求相对应，而诉讼类型又与行政诉讼判决类型相联系。我国行政诉讼确立的是一种客观诉讼制度，强调对行政行为合法性的审查，忽视了原告诉讼请求这一诉讼源头因素[14]，难以有效回应原告的诉讼请求。而行政协议纠纷中原告诉讼请求种类多样，原有的行政协议判决类型无法满足行政协议案件多样性、复杂性裁判的要求[15]。鉴于此，行政协议司法解释在《行政诉讼法》的基础上，增加了原告请求判决确认行政协议的效力、请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议、请求判决撤销、解除行政协议三种新的行政诉讼类型，并增加了相应的判决类型。
（四）明确了行政协议效力的裁判规则
行政协议司法解释结合行政协议特征，模仿民事法律规范，规定了行政协议效力的裁判规则。行政协议司法解释确定了重大明显违法的、或者按照民事合同规范应当认定为是无效合同的行政协议，属于无效行政协议；明确了存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形的行政协议，属于可撤销的行政协议；确定了应当经过其他机关批准等程序后才能生效的协议，如果未经其他机关批准的，属于效力待定的行政协议。
（五）明确了行政机关面对相对人不履行行政协议义务的救济途径
行政协议司法解释依然未突破“民告官”的诉讼模式，依然禁止被告提起反诉，对于相对人不履行行政协议义务的情况，明确了行政主体应该通过非诉行政执行程序来获取救济。
（六）限缩了行政协议纠纷审判中参照适用民事法律规范的范围
（七）其他
1、列举了几种行政协议原告资格
行政协议司法解释明确了招标、拍卖、挂牌等竞争性活动参与者，对竞争性活动中涉及的行政协议具有诉权，而此前此种纠纷的解决主要依靠投诉举报。同时行政协议司法解释还明确了用益物权人和公房承租人对房屋土地征收补偿协议具有诉权，而此前承租人往往被排除在利害关系人范围之外。
2、明确了行政协议的起诉期限
行政协议司法解释保留了法释[2015]9号司法解释对于诉讼时效的规定，区分了未按协议约定履约和违法行政两种情形，对于前者适用民事诉讼的时效制度，对于后者适用行政诉讼的起诉期限制度。这样避免了对未按协议约定履约这种情形适用较短的行政诉讼起诉期限，防止了签约主体不同而起诉期限不同的不公平状况的出现。
3、调整了行政协议案件的管辖制度
行政协议司法解释规定了当事人书面约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院关系的，人民法院从其约定。实际上是增加了当事人可以选择的纠纷解决法院，可以一定程序上克服地方保护主义，有助于相对人得到公正审判。同时行政协议司法解释明确了除法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定，当事人约定仲裁条款无效，排除了仲裁机构对行政协议的管辖权。
4、明确了行政协议纠纷可以调解
《行政诉讼法》第六十条规定，行政案件原则上不适用调解，但是行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。本次行政协议规定行政协议纠纷可以适用调解，某种程度上突破了《行政诉讼法》的规定，增加了行政案件可以调解的范围。
三、存在的不足
（一）依然未界定部分争议较大的协议的性质
（二）侵权赔偿不足
四、结语
[1]根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条第三款之规定，根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。
[2]澎湃新闻，网址：
[3]中国经济网，网址：
[4]参见《最高人民法院2018年度司法解释立项计划》（法办[2018]121号）。
[5]参见最高法院案号为：（2018）最高法行申6335号行政裁定书、（2018）最高法行申7459号行政裁定书、（2019）最高法行申6705号行政裁定书、（2018）最高法行申3619号行政裁定书。
[6]中国法院网，网址：
[7]沈福俊．司法解释中行政协议定义论析——以改造“法定职责范围内”的表述为中心[J]．法学，2017（10）：90-99．
[8]郭修江．行政协议案件审理规则——对《行政诉讼法》及其适用解释关于行政协议案件规定的理解[J]．法律适用，2016（12）：45-51．；沈福俊．司法解释中行政协议定义论析——以改造“法定职责范围内”的表述为中心[J]．法学，2017（10）：90-99．
[9]关于矿业权纠纷的处理，参见最高法院（2018）最高法民终260号民事裁定书；关于海域使用权出让合同纠纷的处理参见最高法院（2015）民申字第2741号民事裁定书、（2014）民抗字第40号民事判决；关于国有土地使用权出让协议纠纷的处理参见最高法院（2019）最高法民申4314号民事裁定书、（2019）最高法民申4210号民事裁定书；关于政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议纠纷的处理，参见安徽省淮南市中级人民法院（2019）皖04民终1489号民事裁定书，北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34933号民事判决书；关于PPP协议纠纷的处理，参见最高法院最高法院（2014）民二终字第40号民事裁定书、（2015）民一终字第244号民事裁定书、（2015）民申字第2626号民事裁定书。
[10]叶必丰，何渊，李煜兴，等．行政协议-区域政府间合作机制研究[M]．法律出版社：北京，2010：2．
[11]参见最高人民法院案号为：（2019）最高法行申6784号行政裁定、（2018）最高法民申1791号民事裁定；浙江省宁波市中级人民法院案号为：（2015）浙甬行终字第212号行政裁定。
[12]余凌云．行政法讲义[M]．清华大学出版社：北京，2010：259．
[13]陈伏发．无漏洞救济视角下的行政诉讼受案范围[J]．法律适用，2012（02）：15-18．
[14]于洋．我国行政诉讼判决种类研究[D]．电子科技大学，2016：7．
[15]程琥．行政协议案件判决方式研究[J]．行政法学研究，2018（05）：79-92．
[16]李永军．非财产性损害的契约性救济及其正当性——违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济[J]．比较法研究，2003（06）：47-62．
[17]中国法院网，网址：
[18]耿宝建，殷勤．行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念[J]．法律适用，2018（17）：124-135．
[19]江必新．中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建[J]．中外法学，2012，24（06）：1159-1175．
[20]梁凤云．行政诉讼法修改的若干理论前提（从客观诉讼和主观诉讼的角度）[J]．法律适用，2006（05）：74-77．
[21]付荣，江必新．论私权保护与行政诉讼体系的重构[J]．行政法学研究，2018，No.109（03）：5-15．
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