关键词：合同编通则；司法解释；漏洞填补；体系衔接；自主创新
作者：王利明（法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员）；朱虎（法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员）
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
一、规则解释：司法解释对《民法典》规则的细化
二、填补漏洞：司法解释对《民法典》规则的发展
三、体系衔接：司法解释对《民法典》体系的完善
四、自主创新：司法解释对本土经验的提炼升华
结语
（一）尊重立法原意，彰显私法价值
“法无解释不得适用”，但司法解释必须符合《民法典》的目的、原则和原意。因此，《合同编解释》最为重要的理念就是尊重立法原意，围绕《民法典》的贯彻实施而具体展开。在立法目的上，基于合同编通则发挥实质上的债法总则作用，《合同编解释》中所规定的立法目的是“为正确审理合同纠纷案件以及非因合同产生的债权债务关系纠纷案件”。在法律解释方法上，要求首先采取文义解释的方法，尽量避免超越《民法典》规范文义的射程。在对《民法典》规范中不确定概念的具体化和规范漏洞的填补上，《合同编解释》妥善运用各种法律解释方法和漏洞填补方法，始终遵循《民法典》的立法理念、立法目的和基本原则。例如，《民法典》第153条第2款中的“公序良俗”属于“不确定法律概念”，其具体内容需要司法机关在审判实践中予以具体化。《合同编解释》第17条在对公序良俗进行具体化时，始终坚持《民法典》的立法理念和基本原则，第2款要求人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等诸多因素加以判断，并在第1款中予以类型化。
尊重立法原意，不仅是对立法原意的遵从，还进一步表现为对立法原意的深化。在这个意义上，《合同编解释》深化和践行了民法典的基本价值，具体而言：
第一，保障自治。在合同解释层面，私法自治要求合同解释服务于当事人真实意思的实现，这与法律解释不同。《合同编解释》第1条第2款规定了“共同真意优先”，即在合同词句的通常含义与当事人共同的实际理解不同时，应当以后者确定合同条款的含义。私法自治还要求依据当事人的真实意思确定当事人的权利义务关系。《合同编解释》第14条第1款明确规定，“黑白合同”中的“白合同”的效力应当依据《民法典》第153条第1款或者第502条第2款予以判断，而不能仅以规避法律、行政法规为由一概认定无效；《合同编解释》第14条第2款则规定，即使“黑合同”效力出现瑕疵，也应当以被隐藏的合同作为事实基础依据《民法典》第157条确定当事人责任。
第二，维护诚信。《合同编解释》第60—63条规定了损害赔偿计算的具体规则，增加违约成本，鼓励当事人信守合同。《合同编解释》第65条第3款进一步规定，恶意违约方一般不得请求减少违约金。第68条第1款规定，双方均具有致使不能实现合同目的的严重违约行为的，均不得请求适用定金罚则；一方轻微违约而另一方严重违约，则前者有权主张适用定金罚则，后者不得以前者也有违约行为抗辩。第68条第2款规定，违约方部分履行合同，对方接受的，守约方有权主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则，但是，如果部分未履行致使不能实现合同目的，则守约方有权按照合同整体适用定金罚则。这些规则表明，对恶意和严重的违约行为，违约方主观恶性较大，更应当增加违约方的违约成本。
第三，鼓励交易。《合同编解释》尽可能促进合同的成立、生效，第3条第1款规定了只要当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，一般应当认定合同成立；第4条对以竞价方式订立合同的合同成立时点作出具体规定，扩展了当事人合同订立的方式，有助于鼓励交易。《合同编解释》第16条第1款规定，在判断合同效力是否因违反强制性规定而无效时，如果由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，结合具体情形，可以不认定合同无效，这就在合同效力问题上确定了鼓励交易的最基本价值取向。同样基于鼓励交易的价值，该解释第17条第2款中也规定，当事人确因生活需要而非经营需要进行交易而签订合同，如果该合同未给国家安全和社会公共秩序造成重大影响，也不违背善良风俗的，法院就不应当认定合同无效。
第四，促进公平。情势变更和违约金调整都是合同公平的具体体现，本身就是对自治的合理限制。为进一步贯彻此种价值，《合同编解释》第32条第4款规定当事人排除情势变更规则适用的事前约定无效；可以考虑的是，当事人不能抽象地排除所有情势变更事由，但可以针对某个特定的、具体的事由予以排除。《合同编解释》第11条也规定，在当事人是自然人而签订合同的情况下，如果根据该当事人的年龄、智力、知识、经验并结合交易的复杂程度，能够认定其对合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存在的特定风险缺乏应有的认知能力的，可以认定构成《民法典》第151条中的“缺乏判断能力”，这同样有助于维护合同的公平。
（二）聚焦诉讼场景，凸显问题导向
《合同编解释》更注重的是将条文和案例有机结合，以问题为导向，以案例为支撑，结合法律规范的各种具体化技术，以审判实践中的核心和重要问题作为导向，不追求规则抽象、体系完整甚至面面俱到。这便利法院理解司法解释规则，并在此基础上准确适用。就此，《合同编解释》采取了多种法律解释的技术。
第一是例示化，司法解释在对《民法典》重要概念和规则的解释上，通过例示的方式指导司法实践，有利于同案同判，但例示容易导致不周延，因此要通过兜底保持开放性，此时，在解释时，采取同类解释方法，只有与明确列举的例子具有类似性的情形可被包含入兜底中。例如，《合同编解释》第30条第1款关于第三人代为履行中的“合法利益的第三人”的界定，并不限于《德国民法典》第268条中的对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人，还列举了作为债务担保人的第三人和担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人、后顺位担保权人，以及债务人的近亲属、出资人或者设立人，并且在第7项规定了兜底。该解释第32条第1款对不能适用情势变更的商业风险也采取此种例示方式，包括“合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品”。
第二是类型化，即区分为不同的类型。《民法典》中的许多不确定概念，具有难以定义性，这是由于其内涵和外延的不确定性造成的，此时最恰当的方式就是对之类型化，使得法官在类型中把握，达到同案同判的效果。具体而言：一是交易习惯的类型化。《合同编解释》第2条将交易习惯分为当事人之间的惯常做法、地区和行业习惯。二是公序良俗的类型化。针对《民法典》第153条第2款所规定的公序良俗，《合同编解释》第17条第1款将其类型化为国家安全、社会公共秩序和善良风俗。三是工作人员超越职权范围的形态的类型化。《合同编解释》第21条第2款将其区分为四种形态。四是就日常生活中的以物抵债，该解释第27、28条在《九民纪要》第44、45条的基础之上，将其类型化为以清偿为目的和以担保为目的的以物抵债。对于前者，该解释第27条第1、2款规定以物抵债协议为诺成合同，并原则上参照《民法典》第515、516条关于选择之债的规则予以处理；对于后者，则参照担保规则予以处理，且不采取归属清算而是处分清算。五是《合同编解释》第34条将《民法典》第535条第1款规定的专属于债务人自身的权利列举了5种形态。
第四是示范化。对于需要在具体案件中判断的问题，《合同编解释》规定一般参考示范标准，但并不意味着排除特殊情形。这有利于裁判尺度的统一，但又兼顾了灵活性。例如，在撤销权中不合理交易行为的认定上，《合同编解释》第42条基本延续了原《合同法解释二》第19条第1款，采取了客观化方式，但为了统一裁判的尺度和便利裁判，该解释第42条第2款规定了一般参考示范标准，即交易价格处于交易时交易地的市场交易价或者指导价的70%～130%这个区间之外的，一般可以认定为不合理价格。在本款中，“一般”意味着排除特殊情形，如季节性产品和易腐烂变质的时令果蔬在临近换季或者保质期前回笼资金的甩卖；“可以”意味着应视具体情形而定，不作刚性约束。据此，“一般可以”意味着这个比例仅是一般性的参考示范标准，并非唯一的刚性标准，债务人和相对人可以提出相反事实和证据予以推翻。基于同样目的，该解释第65条第2款同样延续了原《合同法解释二》第29条第2款，违约金超过造成的损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。
（三）综合解释方法，把握核心要义
法律解释方法就是科学方法的总结。《合同编解释》系统综合地运用了各种解释方法，全面、准确理解《民法典》的核心要义，避免断章取义。如前述，尊重立法原意、把握立法意旨是该解释制定的秉持的基本原则，从文本出发，以文本为对象、以文本为基准。例如，《民法典》第522条第2款规定了真正的利益第三人合同，其中的法律效果为“债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任”。这本身已经隐含了第三人有权单独请求债务人向自己履行债务，但其不享有撤销权、解除权等合同关联性权利。根据该规定的文义，《合同编解释》第29条第1款对此予以明确规定。再如，《民法典》第545条第1款将债权转让通知的效力规定为“未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”。这里特别强调“对债务人”不发生效力，意味着转让通知是保护债务人的规则。据此，《合同编解释》第48条第1款根据文义，明确规定债务人在接到转让通知前已经向让与人履行的，发生债务消灭的效力，故受让人无权请求债务人再次履行。除了文义解释之外，该解释还涉及以下解释方法的综合运用。
第三，注重解释方法的综合运用。法律解释的方法不能孤立运用，也不能简单地按照绝对固定的次序机械运用，而是应当在解释过程中进行综合运用。《合同编解释》注重综合运用多种解释方法，对《民法典》合同编之规则进行妥当的具体化。例如，代理人和相对人恶意串通订立合同，损害被代理人利益，依据《民法典》第164条第2款的规定，应由代理人和相对人承担连带责任，但是没有规定合同的效力问题。《合同编解释》第23条第1款规定，应当将代理人与相对人恶意串通认定为代理权滥用，因此法人或者非法人组织不承担责任。之所以作此解释，是因为从体系上看，《民法典》第164条第2款处于“代理”一章中，因此应当适用代理法中的效果归属规则，而非法律行为的效力评价规则。从规范目的来看，《民法典》第164条第2款旨在保障被代理人的利益，那么将代理人与相对人恶意串通的行为认定效力待定，交由被代理人进行选择，更能实现规范目的，毕竟该情形仅涉及被代理人的私利益，使代理行为无效而无追认可能，并不符合比例原则且过于僵硬。
《民法典》颁布后，基本的法律规则已经形成，在许多领域无法可依的局面已经基本结束，但这并不意味着，民法的发展就此终止，民事法律也不存在任何漏洞。《民法典》的规则需要被在实践中不断被发展，当出现规范漏洞时，应当予以填补。基于法官权威性的限制，使得法官难以以个案的方式对规范漏洞进行填补，即便有，也难以被其他法官采纳接受，且许多法官并不擅长规范漏洞的填补操作，法官也有越权的担心。因此，通过司法解释填补规范漏洞这种方式，颇具中国特色，司法解释已经成为我国本土意义上的规范漏洞填补的表征，承担了传统法律意义上的“法官造法”。虽然，司法解释要尊重立法原意，但司法解释长期以来承担了填补漏洞的任务，也取得了良好的效果，《合同编解释》在既有司法规范和实践的基础上，也对合同编进行了必要的漏洞填补，在这个过程中，创设了一些新的规则。
（一）合同订立中的第三人责任
（二）债务加入人追偿权
《合同编解释》规定了债务加入人的追偿权。《民法典》第552条规定债务加入的法律后果是“债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”。仅从文义上看，似乎未规定加入人和债务人之间的关系，也有观点认为，《民法典》上述规定已经隐含了他们之间的关系也同样应当适用《民法典》第519、520条关于连带债务的规则。债务加入人是否享有追偿权，实务中存在较大的争议，为统一裁判规则，《合同编解释》第51条第1款肯定了在未约定情形下，债务加入人有权依照《民法典》关于不当得利等的规定向债务人追偿，以鼓励债务加入以保障债权。但是，但书中规定“第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外”，这就明确了债务加入在通常情形下不会损害债务人利益，但是，在特殊情形下，例如在长期供应链关系中，债务加入旨在打乱供应链关系，并将会造成对债务人的损害，这会排除加入人的追偿权。同时，该解释第51条第2款规定了“债务人就其对债权人享有的抗辩向加入债务的第三人主张的，人民法院依法予以支持”，这就承认了债务加入人也享有债务人的抗辩权。
（三）相对人合理审查义务
（四）债权人可以撤销的债务人行为类型
（五）撤销权的法律效果
（六）抵销不具有溯及力
（一）《民法典》体系内部的衔接
1.与总则编的衔接
合同乃是最为典型的法律行为。《民法典》合同编通则的规定与总则编中关于法律行为的规定存在体系上的关联。《合同编解释》对合同解释、合同订立中的交易习惯、合同效力等规则进行具体化时，注重与总则编的体系衔接。详言之：
第一，合同解释是法律行为解释的一种，在遵循法律行为解释的一般规则之外，还有更具体的规则和特殊规则。例如，《合同编解释》第1条第1款中规定，合同解释要参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。还需要指出的是，该条第3款还规定，对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，应当选择有利于该条款有效的解释。这实际上也体现了法律行为解释中鼓励交易的基本原则。
第二，区分了作为合同渊源的交易习惯和作为法律渊源的习惯。交易习惯是交易当事人在交易活动中经常使用的，或者在交易行为当地、某一行业经常采用的惯常做法。交易习惯与习惯不同。在内涵上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《总则编解释》）第2条第1款，习惯是“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等”，而根据《合同编解释》第2条第1款，交易习惯也包括主观性的“当事人之间在交易活动中的惯常做法”和客观性的“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。在举证责任上，根据《总则编解释》第2条第2款，主张适用习惯的当事人应当提供证据，但法院在必要时可以依职权查明，而根据《合同编解释》第2条第2款，提出主张交易习惯的当事人一方承担最终的举证责任。在功能上，习惯必须在法律没有规定时方可适用，更主要体现在补法作用上，而交易习惯具有补法、细法等作用，甚至可以改变法律中的任意性规范。
一般认为，交易习惯包括了地域习惯、行业习惯和当事人之间的系列交易习惯三种类型，但这些习惯是否存在顺位？《民法典》并没有作出规定。表面上看，《合同编解释》第2条第1款只是平行地列举了各种交易习惯类型，似乎并没有规定适用顺序；但实际上，其将当事人之间在交易活动中的惯常做法，规定在地区习惯和行业习惯之前，更加突出当事人之间的交易习惯的地位，表明交易习惯的内部适用具有明确的顺位。只有确定各种交易习惯内部的适用顺位，才能据以进行裁判。在这三种习惯中确定适用顺位，需要依据各种习惯与当事人真实意思的符合程度进行判断。在存在当事人双方经常使用的系列交易习惯时，这一习惯相较于地域习惯和行业习惯而言，作用的范围更窄，也更具有针对性，因而也更接近于当事人之间的合意。因此，在存在多种交易习惯时，系列交易习惯的运用应当优先于其他两种习惯。也就是说，如果对某一条款发生争议之后，一方是按照一般的地域习惯或行业习惯来理解的，而另一方是按照当事人过去从事系列交易时所形成的习惯来理解的，则应当按照系列交易的习惯进行解释。
第四，代理、代表等归属规则在合同中的适用。《合同编解释》第20—23条关于越权代表、职务代理、恶意串通的规则，是总则编中职务代理和代表规则在合同中的适用细化规则，并在判断相对人善意时引入合理审查义务，并对此种审查义务作了清晰的规定，解决了司法实践中长期有争议的有关相对人善意的判断标准问题。该解释第22条同时将合同成立和效果归属的一般性规则应用于印章情境中，重点审查签约人是否有代表权或者代理权，且在仅有盖章或仅有签约人签名、按指印时，由相对人证明签约人订立合同时未超越权限。这明确了印章的法律意义以及在缺乏印章情况下如何认定合同效力归属的问题。
2.与物权编的衔接
合同上的典型给付是将物权或者其他财产权益永久性地转移给合同相对人，物权制度旨在定分止争，确定民事主体静态的财产秩序；而合同制度强调私法自治，民事主体通过合同动态地调整财产秩序。在这个意义上，合同制度与物权制度必然存在体系上的关联，具体而言：
第一，无权处分问题上，《合同编解释》第18条关于无权处分的规定，与《民法典》关于物权变动的规则相协调，区分合同效力和物权效力，无处分权不影响合同效力，但会影响物权变动。《民法典》删除了原《合同法》第51条的规定，但在“买卖合同”章第597条规定“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”，其中的“解除”和“违约责任”都隐含着买卖合同不因无处分权而效力受到影响。《合同编解释》第19条对此予以进一步阐明，规定合同效力不因无处分权而受到影响，但无处分权会影响到物权变动的效力，除非受让人依据善意取得等取得了财产权利。但是，除了物的所有权变动外，无权处分也涉及在物上设定用益物权和担保物权等形式，同样涉及其他财产权利的转让和担保物权设定。因此，《合同编解释》第19条第1款将《民法典》第597条予以扩张适用，一并处理“以转让或者设定财产权利为目的订立的合同”；同时，第27条4款规定债务履行期届满后以不享有处分权的财产权利订立以物抵债协议，也适用该解释上述无权处分的规则。
第二，与物权变动的其他规则相协调。关于债务履行期限届满后达成的清偿型以物抵债协议，法院根据该协议作出确认书或者调解书，这并不属于《民法典》第229条所规定的能够导致物权变动的具有形成效力的法律文书，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《物权编解释一》）第7条相一致，《合同编解释》第27条第3款规定，债权人不能主张物权自确认书、调解书生效时移转至债权人；并且，由于此时未进行变动的公示，也不能主张具有对抗善意第三人的效力。
第三，与担保规则的协调。关于债务履行期届满前达成的担保型以物抵债协议，其主要目的是担保债务，故《合同编解释》第28条规定，法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人就债务人到期没有清偿债务则抵债财产归债权人所有的约定无效，但债权人仍有权请求对抵债财产拍卖、变卖、折价，这与《民法典》第401、428条关于流押、流质的规则一致。订立以物抵债协议后未将财产权利移转至债权人名下的，由于未采取公示，则债权人不能主张优先受偿；已经移转至债权人名下的，则适用《担保制度解释》第68条的规定。另外，担保人作为第三人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，为与《担保制度解释》原则上禁止追偿的规则相协调，《合同编解释》第30条第3款规定此时适用《担保制度解释》第13、14条和第18条第2款等规定。
3.与侵权责任编的衔接
在与《民法典》侵权责任编的衔接层面，《合同编解释》第5条规定了合同订立中的第三人赔偿责任，但并未明确规定第三人责任的性质究竟是缔约过失责任还是侵权赔偿责任。德国法中的第三人缔约过失责任是为了弥补德国法中侵权法保护对象不足，避免雇主责任的免责机制，且存在相当的争论。但是，《民法典》并不存在德国法中的上述问题，似乎并无必要引入第三人缔约过失责任，并且之前的司法解释关于会计师事务所责任和证券服务机构责任一直按照侵权责任处理。《合同编解释》第5条对此规定法院“依法”予以支持，并且“法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定”，保留了充分的解释空间，有助于与《民法典》侵权责任编的协调衔接。
（二）实体法与程序法的体系衔接
在《民法典》的配套司法解释中，最应当注意的问题之一是聚焦诉讼场景，实现实体法和程序法的体系衔接。《合同编解释》很大程度上注意到这一点。
第一，明确了履行抗辩权在执行过程中的实现方式。《民法典》第525条规定了同时履行抗辩，但是在程序上并未相应地配套设计同时履行判决，这导致在原告起诉请求对方履行债务而被告行使同时履行抗辩权时，如果抗辩权成立，则法院可能会判决驳回原告诉讼请求，这相当于原告败诉，并由原告承担诉讼费用，这不利于一次性解决纠纷，且无法激励当事人一方打破合同履行的僵局。《合同编解释》第31条第2款规定，此时，如被告未提起反诉，则应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。第3款则规定，在先履行抗辩中，如果当事人一方起诉请求对方履行债务，被告主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立，则法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。
第三，对撤销权的诉讼实现作出了具体规定。《合同编解释》第44条规定了撤销权诉讼的当事人、管辖和合并审理。需要注意的是，根据原《合同法解释一》第24条规定，债务人为被告，相对人为第三人。但是，在实践中，将债务人和相对人列为共同被告也很常见，理论中也一直存在不同观点。在撤销权诉讼中，即使债务人的行为是单方行为，但相对人仍为受益人，仍然是债务人和相对人之间的行为，裁判效力应当直接及于相对人，而不只是案件的处理结果与相对人有利害关系；将相对人作为无独立请求权第三人，依据《民事诉讼法》第59条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第82条，如果未判决相对人承担责任，其无权上诉，但判决效力及于相对人，并不妥当；如果承认撤销权诉讼产生相对人返还的法律效果，则相对人是直接的义务主体。《合同编解释》第44条第1款则规定应当以债务人和相对人为共同被告，并根据《民事诉讼法》第22条第3款，原则上由债务人或者其相对人的住所地人民法院管辖，无疑更为妥当。
《合同编解释》还规定了重要情形中的举证责任，例如，该解释第2条第2款规定了交易习惯的举证责任，第9条第3款规定了格式条款的提示说明义务的举证责任，第23条第3款规定了代表人或者代理人与相对人恶意串通的举证责任和证明标准，第64条第2款规定了违约金调整的举证责任，等等。除此之外，《合同编解释》第3条第2款规定了当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同而法院认为不成立的程序处理，第47条规定了债的转让纠纷中的诉讼第三人，第64条第1款规定了请求调整违约金的方式，第66条规定了违约金调整的释明和改判。
（一）本土经验的提炼
对本土经验的提炼，是指来自实践而又运用于实践，提炼过程是经验总结，经过提炼抽绎得出的法律规则更富有生命力。对于司法解释而言，更需要来自于实践，并有效地运用于实践。《合同编解释》在制定过程中，对这些原有规范进行了系统性的梳理，分情况处理：一是已经被吸收入《民法典》的规定，无须在司法解释中规定；二是未被吸收入《民法典》，但符合《民法典》精神的规定，在司法解释中保留，确保司法的稳定性；三是不符合《民法典》的规定，在司法解释中修改或者删除；四是对《民法典》实施中新型的案例，司法解释予以归纳、总结并提炼出一般规则。
第三，进一步完善了因违约造成可得利益损失的计算标准。《合同编解释》第60—62条结合我国市场经济的实际情况，将可得利益的计算区分为非违约方实施替代交易时的替代交易价格和合同价格的差额，以及未实施替代交易时市场价格和合同价格的差额。并且，规定了持续性定期合同中可得利益的计算规则，即根据非违约方寻找替代交易的合理期限而非全部剩余履行期限而确定可得利益；在无法根据上两种方式确定可以利益时，可以综合考虑违约方的获益、过错程度和其他违约情节等因素酌定可得利益。同时，规定了可预见性规则在适用中的考量因素。《合同编解释》第65条也规定了违约金酌减的考量因素。这些规则的目的都在于避免非违约方因对方违约而受损，同时，也避免非违约方过分获利。例如，商品房买卖合同的出卖人违约情形中，不将违约方将商品房出卖所获差价利益或守约方另行购买相同商品房多支出的价款作为判断损失的基本依据，而以评估价值计算损失；事实上，在违约方另卖房屋获益或者守约方另买房屋多支出这种事实存在的情况下，应作为认定损失的基本依据，不宜再评估房屋价值。
（二）本土经验的升华
（三）《合同编解释》的启示：如何提炼和升华本土经验
卡尔·拉伦茨指出：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文本的意义，变得可以理解。”《合同编解释》的颁布，基于法律解释的科学方法，总结本土经验、借鉴域外制度和凝聚理论共识，对合同编通则部分以及与之存在体系关联的其他规则作出了细化与发展，对司法实践具有重要的指导意义。有利于统一裁判尺度，解决合同编通则实施过程中新出现的重大疑难问题，指导法官在审判中的法律适用，为促进经济社会持续健康高质量发展提供法律保障和助力。需要指出的是，为了全面贯彻实施《民法典》，司法解释也要根据《民法典》体系予以系统化整合，未来如果有可能，建议根据《民法典》的体系将《合同编解释》中有关法律行为、代理等的规则，以及目前分散规定在《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》和《总则编解释》中有关诉讼时效的规则，统合到《总则编解释》之中，而《合同编解释》主要集中于《民法典》合同编规则的解释，以保障《民法典》的体系性，有利于法官在裁判过程中的找法用法。