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2023.08.24广西
法律的适用过程，就是法律的推理过程。所以有必要先讨论一下逻辑上推理方法。
（一）推理方法
逻辑学中推理的方法有：归纳推理、演绎推理、类比推理，实质推理等。
1、归纳推理
归纳推理遵循从个别到一般的思维方式，从差异性的个别事实中归纳出一般性的类本质属性，从而发现事物的一般规律。
在判例法制度的国家，法官在适用法律过程中主要运用形式推理中的归纳推理这是因为，在判例法制度下，法官用来判决的法律根据不是成文法的法律规范，而是一般法律原则或规则，这些原则或规则是从以往若干判例中抽象出来的。这一过程运用的是从特殊（若干以往判例）到一般（法律原则或规则）的归纳推理。
归纳推理强调从特殊到一般的过程，所以法律的制定一般采取归纳法，是法创造的过程。
2、演绎推理
演绎推理是归纳推理的逆运算，即从一般性的类本质属性演绎出个别事实的思维方式。这是一种能够确保推理结论形式正确性的推理方式，是其他任何一种推理形式所不具备的。当然，确保推理结论正确性的前提是逻辑律，即大小前提为真，遵守推理规则。正是由于这一特点，演绎推理对于确定法律适用的确定性和稳定性具有十分重大的作用。典型的方法就是三段论。大陆法系的司法审判活动，从法律逻辑思维方式的角度分析，就是遵循的典型的三段论的推理方式，即以法律规定为大前提，以案件事实为小前提，从中推导出判决结论。
下面这个三段论的例子，几乎已经被全世界关于逻辑学的书籍举了无数遍：
所有的人都会死（大前提）
苏格拉底是人（小前提）
苏格拉底也会死（结论）
按照逻辑律，演绎推理是前提蕴含结论的推理形式。也就是说，大前提是关于一般性规则的陈述，其本身就隐含着推理的结论，即凡符合大前提规定的情形，均可得出相应的结论。所以说，演绎推理的结论是逻辑地从大小前提中产生出来的。在实际案件中，三段论法往往会表现为一连串的三段论，其中一个结论是下一个三段论的前提。这就是复合三段论。无论这种过程的层次有多少个，其推理过程都是一致的。
3、类比推理
类比推理，类比推理反映的是由此及彼的思维过程，是根据两个对象在某些属性上相同或相似，通过比较而推断出它们在其他属性上也相同的推理过程。它是从观察个别现象开始的，因而近似归纳推理。但它又不是由特殊到一般，而是由特殊到特殊，因而又不同于归纳推理。其思维实质实为一种形象思维，判例法制度即是类比推理的典型表现。“在法律适用过程中的公式大体是，一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似。因此，这个规则也可以适用于乙案件”。我国虽没有判例法的传统，也从来没有过真正的判例法，但司法先例在法律适用过程中也发挥着重要的作用，自1982年以来，最高人民法院开始在其《公报》上定期公开刊发“典型案例”、指导案例制度，来解释、说明有关法律条款的含义，这些案例实际上在审判同类案件中起着范例作用。
类比推理的模型则是：已知A与B在a、b、c等主要方面相通已知A具有d属性结论：B也具有d属性。
4、实质推理
前三种推理方法为形式推理，与形式推理相对应的是“实质推理”。实质推理又称辩证推理，是对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价的推理。实质推理是根据立法者制定的法律规范的价值理由而进行的推理，即强调价值判断的逻辑推理。它是指这样一种情形：当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。前提与结论不是通过一定的形式结构联结起来，而是以思维内容（法律规范、案件事实）之间内在的、必然的逻辑推论关系联结起来，使法官在适用法律过程中对复杂或疑难案件作出的判决合乎法律目的，与立法者的意图相一致。
实践中运用实质推理的地方，在以下几种情况下要使用实质推理：（1）出现“法律空隙”或者说是法律漏洞；（2）法律规范的涵义含混不清：（3）法律规范相互抵触；（4）面临“合法”与“合理”相悖的困境；（5）法律条款包含了多种可能的处理规定。在出现以上这些情况时，就必须根据一定的价值观来作出判断。
（二）法律适用方法
法律适用不同的著作讲了很多不同的方法，无论方法有多少，都离不开基本的逻辑规律。按照逻辑推理方法，原则上可以分为四类，基于归纳推理的，一般是造法的过程，是法律适用的逆向操作，我们在法律适用过程基本无用武之地。基于实质推理的，多运用于没有法律规则、或者存在规则冲突的案件，这些随着法律体系日益完善，无法可依、法律冲突的情况会越来越少。直接适用法律原则的案件就是实质推理方法的表现。所以分类按照演绎推理和类比推理进行分类。
1、请求权基础方法
1.1.概念
请求权基础分析法，又称为归入法、涵摄法，是国内学者对德国法学界广泛适用的一种以请求权基础为要素的案例分析方法的意译。
通过寻找请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。王泽鉴先生认为，所谓的请求权，就是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，而“此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础”。主要工作在于探寻支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。有学者将请求权基础的运用称为“找法”，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据。该方法通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。
1.2.核心——三段论
三段论推理是演绎推理中的一种简单推理判断。他包括：一个包含大项和中项的命题（大前提）、一个包含小项和中项的命题（小前提）以及一个包含小项和大项的命题（结论）三部分。
三段论实际上是以一个一般性的原则（大前提）以及一个附属于一般性的原则的特殊化陈述（小前提），由此引申出一个符合一般性原则的特殊化陈述（结论）的过程。三段论是人们进行数学证明、办案、科学研究等思维时，能够得到正确结论，的科学性思维方法之一。是演绎推理中的一种正确思维的形式。
三段论推理：思维时，大脑首先用一个人为定义的内容极为明确的、囊括的范围比较大的总的原则A（简称“大前提”），再通过科学实验寻找另外一个概念小前提B，B的概念的全部内涵能够一定被包含在大前提A内、并且用文字描述的B的概念的内容时，不能人为与大前提A的内容本质完全一样（B简称小前提），然后按照小前提B如果属于大前提A范围内，那么B的性质一定与大前提的性质一样，而得到可靠而正确的判断，此思维过程叫做正确的下结论C过程——科学术语叫做“三段论推理”。例如：
如果所有的鸟都是动物
并且所有的乌鸦都是鸟
那么所有的乌鸦都是动物
上述例子中“鸟”是中项，从而“动物”是大项，“乌鸦”是小项。显然，大项之所以称为大项，是因为它的外延最大，正如小项的外延最小。
1.3.使用方法
不同的著作里，对请求权基础方法的表述都各不相同，但核心都是“找法——分析——归入——得出结论”，本文引用《德国请求权基础分析法论析——兼论对我国法学教育及司法考试改革的启示》一文中的部分内容，介绍德国版的请求权基础方法：
1）判断请求权的性质，提出假设性的问题
由于请求权基础分析方法只能适用于给付之诉，因此要首先判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉，如果当事人提出的不是给付之诉，则无法适用该分析方法。
2）请求权基础检索
在有多个请求权存在时，对其检索应当依顺序进行：首先考察合同请求权；其次考察与合同相似的法律关系中的请求权，包括履行合同请求权、损害赔偿请求权以及间接损失赔偿请求权；再次考察物权请求权；再其次考察侵权请求权；最后考察不当得利请求权。
3）对请求权基础进行分析
对请求权基础做出分析，就是要找出该请求权要具体适用的法律条款，对其进行引用和阐明。在选择与该案例事实相切合的法律规范时，不仅要理解和掌握法律的字面含义，还要了解和掌握法律背后的意义。
4）推理
又译为归入或涵摄，是指将特定案件事实置于法律规范的要件之下，以得出一定结论的一种思维过程。
例如，《物权法》第34条即是如此：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”
M1：占有人没有权利；
M2：占有人对不动产或动产实施了占有行为；
法律效果（R）：权利人可以请求返还原物。
5）检索消极构成要件——抗辩权
所谓消极的构成要件，是指否定积极构成要件的条件，如果客观事实满足了该条件或要件，则请求权仍不能成立，通过对积极或消极规范要件的考察，事实上是从正反两方面考察请求权基础。
6）得出结论
在将所有请求权条款依检查顺序分别与案件的事实构成相互印证，可以得出在案例分析之初所预设的问题中的请求权“成立”或者“不成立”的结论。
1.4.具体操作步骤
1）列出标题，指明请求权主体、请求权相对人、请求权目的和请求权基础；
2）做出假设：要使请求权成立，必须满足A
假设1：假设满足A，则一定满足B。
解释1：引用相应的法律规定以及进行法律解释。
推理1：根据案件事实，与该法律规定的构成要件进行对比。
结论1：是否满足B，假设1是否成立。
假设2：假设满足A，则一定满足C。
解释2：引用相应的法律规定以及进行法律解释。
推理2：根据案件事实，与该法律规定的构成要件进行对比。
结论2：是否满足C，假设2是否成立
3）推理：是否满足B和C，能否满足A。
4）结论：是否满足A，以上所考察的请求权是否成立。
此时，A、B和C在案例分析中的具体关系一般表现为：A=B+C，即B和C是A的构成要件。
1.5.改进——要件分析方法
要件分析方法是邹碧华老师在其著作里提出的，其核心与请求权基础方法基本一致，把“请求权基础”改成了“权利基础”。之所以使用“权利基础”这一概念。是因为“请求权”这个概念容易发生概念混淆。因为请求权有广义请求权和狭义请求权之分。狭义请求权，是与所有权、形成权、抗辩权等概念相对应的一个概念，主要指实体法上的请求权，主要产生给付之诉的权利。广义请求权，则主要在诉讼法意义上使用，在这种意义上使用请求权概念时，可以包括确认之诉、形成之诉和给付之诉等范畴。王泽鉴先生在他的《法律思维与民法实例》一书中，并未对“请求权”这一概念下过定义。他有时候在狭义的意义上使用请求权一词，有时候在广义的意义上使用这个词。这样，我们在理解这种方法时，很容易发生概念理解上的混乱。为了避免与狭义请求权概念的混淆，改成了“权利基础”这一提法。请求权方法中，最关键的是以权利请求基础作为诉讼的出发点。
所谓权利基础，就是指当事人提出权利请求所依据的法律条文，也就是诉讼请求依据的法律条文。“基础”两个字表示“规范基础”，其实就是指法律条文，或者说是基础性法律条文。这种方法以法律条文为我们诉讼的出发点，正如我们刚才所提及的，按照这种方法，法律适用首先确定应当依据的法律条文，即确定法律推理的大前提，然后看案件事实是否符合法律的构成要件，即确定法律推理的小前提，最后作出判决，即得出法律三段论的结论。
2、法律关系法
2.1.概念
所谓法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法。法律关系分析法的特点主要在于通过理顺不同的法律关系，就是在判断一个民事案例中，首先要确定不同法律关系、法律关系的性质和权利义务内容。其次要确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系。在此基础上进一步适用法律。
2.2.使用方法
法律关系法分为两步：
第二个部分是考察法律适用，即：要在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。
第一步对法律关系的考察实际上是对事实的客观分析，在确定法律关系的事实之后，进一步探讨法律规范搜寻的问题，即查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范。在案例分析的过程中，运用形式逻辑的三段论公式，不是首先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实的认定。然后再寻找大前提。因为法官必须首先接触和认识案件事实，对事实有了基本的了解后，才能有目的地寻找法律规范。在确定了小前提后，按照形式逻辑的三段论方式推理，将小前提套入大前提，最后得出结论，即判决结果。
3、历史法
历史方法是指依案件事实发生过程适用法律的方法。这个也是实践中使用较多的方法之一。最为常见的就是合同案件：我们拿到一个合同案件后，首先判断合同是不是成立，然后判断合同是不是有效，再接下来判断原告是不是按约履行，被告是不是按约履行，判断哪一方违约，最后作出判决。这种方法的特点就是依照事件发生的性质来逐步推进。
4、类比法
类比法，也叫比对方法。判例法国家釆用的就是类比法。法律条文再详细，也不可能覆盖生活中的各个方面，这就导致必然会出现法律漏洞，法官又不能以没有法律依据拒绝裁判，这就会导致出现新的有价值的判例规则，这些规则在弥补法律漏洞方面有巨大帮助。对于那些没有法条、没有指导案例的法律漏洞，只能从其他判例上去归纳裁判规则。
我国是成文法国家，制定法是基本的法律渊源，法官依照法律而非案例对案件作出裁判，但案例在我国一直存在并发挥着重要作用。从上世纪80年代中期起，最高人民法院开始在《最高人民法院公报》上发布“公报案例”，对我国的司法实践产生了重要影响；2005年，人民法院“二五改革纲要”明确提出建立和完善案例指导制度；2010年，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》正式发布，标志着具有中国特色的案例指导制度正式确立。2015年，最高人民法院发布《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，进一步规范和完善了案例指导工作制度机制。截至2023年6月，最高人民法院共发布了211个指导性案例，对全国法院的审判工作发挥着十分重要的指导作用。从世界范围看，近年来成文法制度和判例法制度有融合发展的趋势，无论在判例法国家还是成文法国家，判例都发挥着越来越重要的作用，只是判例的地位、效力、运行机制等有所不同。
5、几种方法的比较
基于演绎推理的法律适用方法，其核心都是三段论。但只有请求权基础分析方法，是严格按照三段论的格式进行的，所以是最符合逻辑，最方便使用的方法。因为我国是成文法国家，大陆法系是实证法学、分析法学。分析法学其实就是以法律条文的分析为核心的一种法学方法。所以注重法条、法律体系的建设，一切裁判都要根据法条进行。演绎推理中的三段论推理，属于必然推理的范畴，是一种得出必然结论的推理。
法律关系分析法，其实质是先分析事实，通过事实上的权利义务关系锁定对应的法律关系，再用对应的法律关系去处理事实纠纷。这个步骤可以看做是请求权基础的“序”，即如何通过事实去“找法”。找到之后的适用过程并没有展开，如果展开的话，其实也跟请求权基础无太大差异。所以从本质上讲，法律关系分析法归入法的另一种表现形式，是对请求权基础的补充。这个方法逻辑上讲的通，实践起来困难很大。比如其中一步是要“分析考察法律关系的各要素。即考察法律关系的主体、内容、客体”，分析到什么程度，怎么分析，一个法律关系中涉及的内容也即权利义务关系是多元的，都要进行分析展开么，展开到什么程度？反正笔者看了很多著作、具体的案例分析，也没有完全搞懂，无法熟练的进行应用。缺乏可操作性。
类比法，对于法官来说，除了指导案例，一般不能直接引用现有案例，但用处在于可以帮助法官形成内心确认。“如果大家都这么判，那我这么判也不会错到哪里去”。最高院也强调在判决前要进行类案检索，保证法律适用的一致性。律师在代理案件过程中，也会做很多案例检索的工作，希望能找到更多能够支持自己观点的案例，帮助法官更好的形成内心确信。所以类比法也会经常用到，经常用于填补、加强、完善更加细致的法律规则。
（三）法院裁判思路
《会议纪要》中提出，“注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权”。这个提法为法律适用方法指明了方向，表明了最高院提倡的裁判方法和思维方式。
1、请求权基础思维——演绎推理
2、逻辑和价值相一致思维——实质推理法
逻辑和价值相一致思维，强调的是形式理性要与实质理性相统一。强调实质理性的必要之处在于，可以避免违背常识机械适用法律。古罗马法学家塞尔苏斯说过：“认识法律不意味着抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果。”从具体操作方法上讲，法官在作出最终裁判之前，应特别注重裁判结果妥当性的考察与验证，保证逻辑和价值相一致，实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。简言之，法官作出的裁判不仅应当是严格按照逻辑推理步骤所得出的结果，并且是恰当的、令人信服、符合常识的结论。要考量社会反映，统筹兼顾私人利益和社会公共利益，使符合社会主义核心价值观的行为得到倡导和鼓励，违背价值观的行为受到制约和惩处。
比如，外观主义的具体规则，外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定如善意取得、表见代理、越权代表等，审判实践中要更加注重实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。这就是在纠正形式推理的弊端，应该更加注重实质正义。
3、同案同判思维——类比推理
同案同判思维，就是类比推理的实际应用。类案同判是统一法律适用标准的最好注解，是法的公平价值的终极追求。2020年7月27日，最高人民法院印发《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》。明确给类案作出定义“类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”类案检索的结果应用方面，在我国成文法体系中，类案本身不具有法源性质，没有法律上的拘束力，但事实上会对法官裁判案件存在一定的约束性和参考性。检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。/检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。并规定了强制检索的几种情形：（一）拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；（二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；（三）院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；（四）其他。
这三种方法和裁判思维相辅相成，互相补充。请求权基础为根本，价值导向为纠偏保障，类案同判为补充。
（四）律师办案思路
明确了法院的裁判思路，那么律师的办案思路也就清晰了，与法官保持同频。法官怎么审，我们就怎么诉。所以律师在办案过程中也要树立这三种思维方式：请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维。
关于请求权基础的案例教学，涌现出一批著作，比如葛云松、金可可、田士永、黄卉《法治访谈录：请求权基础的案例教学法》；葛云松《法学教育的理想》；许德风《论基于法教义学的案例解析规则》；田士永《民法学案例研习的教学实践与思考》；朱晓始《请求权基础实例研习教学方法论》；季红明、蒋毅、查云飞《实践指向的法律人教育与案例分析——比较、反思、行动》；卜元石《德国法学教育中的案例研习课：值得借鉴？如何借鉴？》在实务界，邹碧华法官出版于2010年业内影响广泛的《要件审判九步法》。
著作很多，但大部分都是在讲使用方法，引用的案例也都是“被裁减过的案例”，只能作为学习方法而用，离真正的指导实践还有一定距离。而且阐述的角度都是站在法官裁判的视角，去审视这个案子应该怎么判，怎么得出结论，没有想这个应该怎么诉，怎么答辩。这就导致很难将这些方法变成能够指导律师实践办案的指南。
笔者执业8年有余，使用请求权基础方法办案也有5年多，从刚开始的照猫画虎，到后来的茅塞初开，再到后来的自成一派，到现在融会贯通，以大量的实务案例，总结了一套适合律师办案使用的案件分析方法，我称之为“案件分析十二步法”。