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作者：兰台律师事务所谢丽娜
前言
2019年12月19日，中国银保监会发布了《关于银行保险机构员工履职回避工作的指导意见》（银保监发〔2019〕50号）（以下称《指导意见》），《指导意见》要求各类银行、保险公司等执行员工履职回避制度。而履职回避又分为任职回避和业务回避，其核心的回避范围为亲属关系的回避。任职回避主要指单位内部成员之间的回避，如，存在亲属关系的员工不得在同一单位内担任相互存在利害关系的岗位；业务回避主要指员工与外部成员之间的回避，如，员工在办理重点业务时，如涉及本人、亲属或存在其他利害关系的，应主动汇报并提请业务回避，且不得以任何形式施加影响。
《指导意见》要求各机构将摸排情况和回避工作分步实施计划于本《指导意见》印发后3个月内报送对应监管部门或属地监管机构。在摸排过程中，一些银行、保险机构发现部分员工之间存在亲属关系，既包括入职时就亲属关系作出虚假陈述的情形，也包括入职后因婚姻关系而出现同一单位内部成员之间存在亲属关系的情形。现实中，不少用人单位在发现上述情形时第一个想到的管理措施就是“解除劳动关系”，能否解除劳动关系并非一概而论，关键在于用人单位规章制度的规定是否明确。而上述情形其实只是亲属利害关系影响用人单位经营管理的“冰山一角”，其他可能会影响用人单位正常经营管理的情形还包括用人单位能否规定存在夫妻关系的一方必须离职、能否对亲属关系任意一方调岗、员工对其亲属任职及投资情况是否需要如实申报、员工亲属从事与用人单位同类业务是否需要告知、员工亲属若与用人单位形成交易是否需要告知等等。接下来笔者将就亲属关系回避在劳动关系领域中的应用、管理及落实进行探析。
一、劳动关系领域对于亲属关系回避的要求
（一）什么是亲属关系回避制度
劳动关系领域的法律法规并未直接对亲属关系回避作出规定，而在《公务员法》以及《事业单位管理条例》等配套制度中对亲属关系的回避都作出了细致的规定。《公务员法》第七十四条规定，“公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在同一机关双方直接隶属于同一领导人员的职位或者有直接上下级领导关系的职位工作，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。公务员不得在其配偶、子女及其配偶经营的企业、营利性组织的行业监管或者主管部门担任领导成员”。《事业单位人事管理回避规定》第四条规定，“事业单位工作人员凡有下列亲属关系的，不得在同一事业单位聘用至具有直接上下级领导关系的管理岗位，不得在其中一方担任领导人员的事业单位聘用至从事组织（人事）、纪检监察、审计、财务工作的岗位，也不得聘用至双方直接隶属于同一领导人员的从事组织（人事）、纪检监察、审计、财务工作的内设机构正职岗位”。
笔者理解，存在亲属关系的员工之间若能够主动地做到公私分明，或者从职级关系、岗位关系上没有利害关系，那么亲属关系并不必然导致员工在录用、任职上的回避。但是，不可否认，亲属之间天然存在特殊的身份关系，有着较普通员工之间更密切的生活来往。这种亲属关系越密切，其利益取向就会更一致，在社会职责与亲情关系面前，很有可能出现道德风险，从而使用人单位的利益受损。这与劳动者应当对用人单位承担的忠诚义务相违背，因此，用人单位为了维护其自身合法权益、确保其正常的经营管理、避免自身利益受到损失，完全有理由对存在亲属关系的员工在录用、任职等环节进行管理。
亲属关系回避的范畴包括任职回避以及业务回避。任职回避通常发生在用人单位内部成员之间，例如在录用环节，设置录用条件，不予录用与现员工存在亲属关系的人员；在劳动合同履行过程中，若发生亲属关系的变动，应当按照规章制度进行岗位的调整。业务回避通常发生在用人单位员工与外部成员之间，防止出现员工利用用人单位业务往来的影响或职务行为的影响而为自己或亲属牟利的情形。
（二）亲属关系回避的范围
若用人单位施行亲属关系回避制度，那么亲属关系的范围应当以规章制度明示的范围为限。以银保监会发布的《指导意见》为例，根据其对于亲属关系回避范围的规定，关键人员应回避的亲属包括：配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲和近姻亲；普通员工应回避的亲属包括：父母、配偶及其父母、子女及其配偶。
《公务员法》第七十四条规定，公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在同一机关双方直接隶属于同一领导人员的职位或者有直接上下级领导关系的职位工作，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。公务员不得在其配偶、子女及其配偶经营的企业、营利性组织的行业监管或者主管部门担任领导成员。
而近期出台的《事业单位人事管理回避规定》（人社部规〔2019〕1号）作为《事业单位人事管理条例》之“四梁八柱”的配套性规范，对于亲属关系范围的界定更加的详细。该《规定》对于夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系、近姻亲关系以及其他亲属关系都以列举的方式进行了规定，为操作层面以及司法认定层面均提供了明确的依据，值得用人单位在制定规章制度时借鉴。
此外，通过对案例的检索可以看出，一些用人单位对于因“人的关系”产生的利益冲突有着更为严格的要求，其回避范围不仅包括亲属关系，还包括前员工、关系密切的朋友等具有特定关系的人群。
一旦形成规章制度，亲属关系的范围就应当具有既定性和可预见性，用人单位不得任意扩大化解释亲属关系的范围。
如何定义亲属关系：虽共同生活但尚未进行结婚登记不构成亲属关系
在（2014）新民初字第1891号一案中，小天鹅公司认为刘冬宝与公司员工徐晓艮是夫妻，但其在普查过程中隐瞒该事实，填写的婚姻信息为“未婚”，该行为违反了公司的规章制度。刘冬宝对于证明的真实性没有异议，亦认可与公司的另一员工徐晓艮共同生活，但刘冬宝至今尚未登记结婚，虽然其自认与徐晓艮共同生活，但该种状况并不属于法律认可的婚姻关系。根据法律规定，结婚登记是取得合法婚姻形式的必要条件，经过结婚登记手续、领取了结婚证，才能成为法律认可的夫妻关系。本案中，刘冬宝并未与徐晓艮办理结婚登记手续，故不能认定两人是夫妻关系，而目前的证据也无法证明刘冬宝的婚姻状况是“已婚”，故其在普查时申明“未婚”并无不当，并不属于隐瞒信息。据此，法院认为，小天鹅公司以刘冬宝隐瞒婚姻状况违反公司规章制度为由提出解除劳动关系的事实依据不足，该解除行为不当，应当支付违法解除的赔偿金。
借鉴上述规定以及案例，用人单位在制定关于亲属关系回避的制度时，应当注意清晰地界定亲属关系的范围，甚至可以根据实际需要将亲属关系以外的可能存在利益冲突的人员规定为履职回避的范围。例如，在（2015）浦民一（民）初字第36184号一案中，用人单位在《员工手册》中同样明确规定：公司不倾向于员工家属的雇佣，尤其不会雇佣员工的直系家庭成员，包括员工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、收养子女以及直系继任亲属；其他关系亲密的朋友也不得受雇于相同部门或有关联的敏感部门或机构。在（2019）内01民终3895、3896号一案中，《内蒙古伊利实业集团股份有限公司员工奖惩制度》将申报范围扩大到在公司内部的亲属及私人关系（同学、前同事等）、及其在竞争企业、供应商或客户处拥有重大财务利益等利益冲突。对于不同层级的人员，可以结合亲属关系的范围合理制定不同层次的回避要求。
（三）亲属关系回避制度应当避免违反法律法规而无效
（四）亲属关系回避制度应当通过民主制定程序及公示程序确保其合法性及有效性
因未履行民主程序，亲属关系回避制度中的调岗无法合法有效适用于员工
在（2019）津0102民初10690号一案中，红星品唯公司称因李刘兵违反公司“亲属回避制度”给予其调岗，因双方无法协商一致，在调动岗位后无故旷工，而与李刘兵解除劳动合同。法院认为，红星品唯公司为李刘兵调岗所依据的“亲属回避制度”，关系到员工的切身利益，而其并未举证证明该制度规定系经民主程序制定，应承担举证不力的法律后果。
二、实践中用人单位执行亲属关系回避制度的情形以及风险点
是否需要制定亲属关系回避制度一般与企业的人员数量有着密切的关系，特别是一些品牌价值高或者薪酬待遇优厚的企业，人出于趋利避害的本能会希望亲属加入本单位成员的行列，人员数量越多，人员的复杂性就越高，人力资源管理的成本就越高，通过制定合法有效且合理合身的亲属关系回避制度就显得尤为重要。以下笔者将结合司法实践及过往经验，梳理用人单位在亲属关系回避管理过程中可能面临的风险及应对。
（一）单位内部成员之间存在亲属关系时的管理
用人单位一般不会录用存在亲属关系的员工。入职后，若员工之间因结婚而成立亲属关系的，有些用人单位还有着成文或者不成文的规定——一方必须离职。而这一点在效益较好的大型企业中尤其难以管理，一则是机构庞大，亲属关系情形难以被发现，二则是员工为了保留一份较好的工作故意隐瞒。虽然在一些特定行业（如银保监会发布的《指导意见》）对行业机构在录用、岗位管理等方面提出了亲属关系回避的要求，但是同时也需要注意，上述《指导意见》并非法律法规，而劳动用工领域的法律法规并没有对于亲属关系回避的直接规定。因此，用人单位需要根据自身实际情况，制定亲属关系回避的规章制度以及配套文件，方可实现对亲属关系回避的落实和管理。
当然，用人单位也应当对于亲属关系回避有着正确的理解，《指导意见》清晰地指出消化存量和控制增量的概念，对于增量应当做到把好入职申报审查关，避免新招用存在亲属关系的人员；对于存量以及因婚姻关系导致成立亲属关系的情况可以采取如实申报、岗位调整、与员工深入沟通等多种方式，避免一刀切的解除而给企业带来劳动争议的风险。
▇1、建立和执行亲属关系如实申报制度的用人单位，较容易证明员工未如实申报，并可以在符合规章制度的解除情形时，以严重违反规章度为由解除劳动合同
▇2．用人单位如实申报制度中应当注意涵盖引荐劳务派遣形式员工到本单位工作应当如实申报的情形
▇3．若用人单位规章制度中未将违反如实申报亲属关系义务界定为可以解除劳动合同的情形，可否以欺诈主张劳动合同无效为由解除劳动合同
在（2019）沪01民特332号一案中，斗猫公司员工吕凤明向公司隐瞒了其与案外人之间系父子关系，违反了公司规章制度。根据斗猫公司提供的员工手册回执显示，吕凤明于2018年5月15日签收了该员工手册，而吕凤明及案外人均于2017年年底之前已经入职。故此，吕凤明未如实申报亲属关系，确实违反了该员工手册规定，但是不能认定其构成“欺诈”，进而其未构成员工手册规定的“严重违纪行为”，因此法院驳回了斗猫公司要求撤销与吕凤明劳动争议仲裁裁决的申请。
▇4．规章制度若未规定禁止招用亲属则不构成合法解除事由，招用亲属亦不必然构成营私舞弊，用人单位对于劳动者严重失职营私舞弊仍然承担举证责任
在（2013）沪二中民三（民）终字第1246号一案中，中进公司称钟建德招录妻子田玉梅系利用职权违规招录。对此法院认为，鉴于该公司的规章制度并未禁止招录亲属，或者亲属之间需回避录用，兼之田玉梅入职之际钟建德尚负责管理人事之职，招用员工亦系其本职工作，故中进公司仅凭现有证据无法支持己方的主张，本院不予支持。中进公司还主张钟建德利用职权擅自招录了其妻子，营私舞弊，只挂名领取工资。但该公司对田玉梅未作相应的考勤记录，亦未提供证据表明其未提供劳动。对此法院认为，中进公司认定钟建德此举营私舞弊缺乏事实和法律依据，本院难以支持。
在（2018）沪0110民初22256号一案中，原告主张被告在担任厨师长期间长期营私舞弊，侵占单位财物；刻意隐瞒亲属关系，将其妻子安排在关键岗位，被告全面负责厨房的日常管理，却擅自将海鲜冷冻交其妻子收货，为其营私舞弊创造条件，被告串通龙虾供应商，从单位向员工发放的奖金中提取回扣，给原告造成重大经济损失。《员工登记表》及被告配偶张连宝《职位申请表》等证据可以证明被告及其亲属入职时未如实申报亲属关系，为被告行使以上行为创造条件。法院认为，本案中，原告解除劳动合同的理由系认为被告存在营私舞弊行为，造成原告重大经济损失，但原告提供的证据不足以证明被告存在其主张的具体营私舞弊行为，亦不能证明其遭受重大经济损失的情况，故原告解除劳动合同的行为缺乏依据。
延伸探讨：入职登记表中有关信息真实如有违反可以解除劳动合同的承诺是否有效
▇5．用人单位在新制定规章制度后应当注意对“存量”亲属关系的合理管理、分步骤管理，新生效的制度并不当然对既往行为存在约束力
（二）员工与外部成员存在亲属关系构成与本单位存在利益冲突的情形
▇1．对员工亲属从事竞业经营活动的管理
（1）员工亲属从事竞争性工作可以要求员工如实申报
（2）员工在职期间从事竞业性工作可以规定为严重违反规章制度的情形
在（2018）苏0106民初11249号一案中，联想公司所制定、发布的《联想集团中国平台纪律管理规定》载明，如员工存在以下严重违反劳动纪律的情形，公司可以解除劳动关系：投资、经营、工作（包括兼职）或服务于公司的竞争性企业或利害关系企业，公司同意的除外；未向公司如实申报直系亲属、近亲属或亲密关系人投资、经营、或服务于公司的竞争性企业或利害关系企业。而本案中张某在联想公司担任渠道主管期间，本人或与其配偶投资清露源公司、杰马思特公司，并担任杰马思特公司法定代表人。张某虽辩称上述两公司或未实际经营、或未与联想公司发生实质的业务竞争，但上述两公司与联想公司的经营范围存在部分重合或明显相似、相近，属于有竞争关系的企业范围。据此，法院对张某的辩称不予采纳，联想公司与张某解除劳动合同有制度性规定与事实依据，且其已履行征求工会意见的程序性义务，联想公司解除劳动合同的行为合法。无须向张某支付赔偿金。
（3）竞业限制协议约定将竞业限制义务扩大到亲属范围的条款无效
在（2018）京01民终9629号一案中，用人单位在《保密与竞业限制协议书》中约定，“乙方任职期间乙方的亲属从事与甲方相同或类似业务的，乙方应当自行辞职且甲方无需支付任何经济补偿金，但乙方仍然遵从竞业限制义务；乙方离职后乙方的亲属从事与甲方相同或近似的业务的，乙方应当立即披露，甲方有权要求乙方做出说明。”法院认为，该约定中竞业限制人员范围超过了法律规定的人员范围，故该条约定无效。
▇2．对员工利用职务便利影响供应商，从而为亲属牟利的管理
在（2019）陕0116民初2177号一案中，《比亚迪公司员工对外公务交往管理规定》第6.2条明确规定“公司员工个人或集体与外单位人员的交往中，严禁出现以下行为：6.2.10利用职务便利，向外单位指定或推荐供应商或合作伙伴，推荐或安排亲属、朋友、同学等到外单位工作或担任临时促销员、顾问等职务。”而原告雷某利用处理异常物料的工作职责之便利，在处理与供应商溢泰环保科技有限公司关于行李架拆包装异常问题的过程中，推荐其弟弟到该供应商公司工作，该事实通过该供应商公司出具的说明函、原告的邮件回复等均足以证实。雷某虽不予认可，但对其弟弟到被告的供应商公司工作的事实无法做出合理解释。因此法院对上述事实予以确认。根据被告比亚迪公司提供的证据显示，其制定的规章制度并不违反国家法律、行政法规及政策规定，程序合法，并已向员工公示。因此，法院认为，该规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被告比亚迪公司据此对原告雷某作出解除劳动合同通知书，符合法律规定。
司法实践当中，还存在员工利用自身对供应商的影响力，间接的安排其亲属与供应商的亲属发生交易行为使其亲属获利的行为，在此不一一列举。
三、用人单位如何建立亲属关系回避制度体系
通过对上述案例的梳理，我们不难发现，建立亲属关系回避制度是一个体系性工作，并非单纯的一项制度可以完全解决，任何环节的疏漏都可能会导致管理的失效。接下来我们根据实践经验对亲属关系回避制度建设提出以下方法和步骤的建议：
（一）制定阶段
▇1．梳理法律法规及政策要求，摸清底线
▇2．梳理自身制度、摸排人员情况以及各部门调研
（二）施行阶段
▇1．民主制定程序与公示程序必不可少
这个问题已经强调多次，作为涉及员工切身利益的规章制度应当履行民主制定程序，让员工充分参与。而在公示环节上，除了告知员工外，还要通过培训、宣贯等形式将亲属关系回避融入企业文化当中，通过持续的管理，使员工与企业形成共识。任何制度的执行到位都并未易事，需要用人单位持续的投入管理，才能使制度发挥效用，达到管理的目的。
对于制度生效前已经存在的违反亲属关系回避要求的行为，若旧的制度中没有相应的处罚，用人单位不应当以新制度直接进行处罚。例如，员工虽未如实申报亲属关系，但是老的制度中并没有将该等行为规定为严重违反规章制度，则用人单位不能以新制度直接追究过去行为的责任。可行的办法是，要求员工重新申报，若员工未能如实申报的，则按照新的规章制度进行处理；若员工如实申报的，则按照新的规章制度中有关岗位调整等规定进行处理。
本文特别感谢劳动团队实习生韩雪婷同学（中国政法大学）。
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