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[关键词]反制；涉外法治；贸易摩擦；经济制裁
当前，在中美经贸摩擦的背景下，美国频频出手从多个角度、各个层面对中国及中国企业进行打压。对此，我国先后通过出口管制法、反外国制裁法等一系列具有反制效果的法律法规。这些反制措施效果如何？对我国经济发展及我国企业走出去会有什么样的影响？本文将从法律角度作深入分析。
一、美国出口管制制度——基于物项
出口管制是一国/地区出于国家安全、地区安全、本国/地区政治外交关系或国际安全考虑，针对特定货物出口、技术出口和服务出口以及向特定国家/地区或实体的出口采取的限制措施，管辖的范围包括军用品、军民两用品、核产品、新兴和基础技术等。目前美国是出口管制制度最为严格的国家，并且是美国法域外适用的重要领域。根据物项的不同用途，美国商务部工业与安全局（BureauofIndustryandSecurity，BIS）监管民用及两用物项的出口，国务院国防贸易管制局（DirectorateofDefenseTradeControls，DDTC）监管军事用品出口与临时进口，核管理委员会和能源部监管核材料出口。
（一）主要法律法规
美国出口管制的主要法律包括《出口管制改革法》（ExportControlReformAct，ECRA）、《出口管理条例》（ExportAdministrationRegulations，EAR）、《武器出口管制法》(ArmsExportControlAct)、《国际武器贸易条例》（InternationalTrafficinArmsRegulations，ITAR）等。其中，EAR是美国出口管制制度的核心。[1]
（二）EAR管制的物项
物项包括商品、软件及技术，EAR管制军民两用物项以及部分纯民用、纯军用的物项。具体范围包括：位于美国境内的所有物项，包括美国自由贸易区和从美国过境的物项；所有原产于美国的物项，无论位于世界何地；含有受管制的美国原产商品成分的的外国商品、“捆绑”了受管制的美国原产软件的外国商品、“混合”了受管制的美国原产软件的外国软件以及“混合”了受管制的美国原产技术的外国技术；外国使用特定美国原产技术或软件生产的特定“直接产品”，“直接产品”是指直接使用技术或软件生产的物项（包括工艺流程和服务）；以及由位于美国境外的任何大型设备或其主要组件生产的商品，前提是该大型设备或主要组件是特定美国原产技术或软件的“直接产品”。
不受EAR管制的物项包括：美国政府其他部门/机构专属管辖的物项；部分影印制品；公开的信息和软件（专利或者专利申请文件）。
（三）EAR管制的行为
EAR管制的行为包括出口、再出口、（境内）转让。出口包括：从美国境内向美国境外的实际输出；“视同出口”，即在美国境内向外国人披露受EAR管制的软件或技术，视同向该外国人国籍国或永久居住国的出口；由美国境内的主体转移特定航天器的登记、控制或所有权。再出口包括：EAR管制物项出口至美国境外后，再实际输出至另一国家/地区；在外国将EAR管制的软件或技术披露给第三国/地的主体，即“视同再出口”；由美国境外的主体转移特定航天器的登记、控制或所有权。（境内）转让是指EAR管制物项出口至美国境外后，在该国/地最终用途/户发生转变。
（四）EAR项下的黑名单
BIS管理美国EAR设置的四项清单：“实体清单”（EntityList）、未经核实清单（UnverifiedList，又称“UVL”）、被拒绝人员清单（DeniedPersonsList，又称“DPL”）以及军事最终用户清单（MilitaryEndUserList，又称“MEU清单”）。
1.实体清单
实体清单是目前BIS使用最频繁的黑名单，BIS可将“参与有悖于美国国家安全或外交政策的活动”的外国主体列入该清单。绝大部分情况下，向该实体出口、再出口或转移受EAR管制的所有物项（包括纯民用物项）将不适用许可证例外，需要事先申请许可证，且许可证申请一般适用“推定拒绝”的审查政策，极少的物项适用“逐案审查”的审查政策。
2.被拒绝人员清单（DPL）
BIS可拒绝向因违反ECRA被定罪的实体给予出口特权（exportprivilege），DPL即为被拒绝出口特权实体的清单。被列入清单的实体，将受到比较全面的出口管制，不能直接或间接，以任何方式从美国出口任何EAR管制物项或者从事任何EAR管制的行为（如申请、取得或使用任何许可证、许可证例外情况或者出口管制文件等）。
3.未经核实清单（UVL）
被列入的原因有三种：外国实体正在参与或已参与涉及EAR管制物项的交易，但是，BIS无法核实参与交易的该等外国实体是否“善意”（bonafides）或具有合法性，或无法判断最终用途；BIS启动了最终用户核实程序，但根据某些产品的出口申报文件中所列的外国实体的地址及联系方式不能查到该实体的存在；若BIS向东道国政府机构请求要求其进行最终用户核实或请求东道国政府机构提供某些文件时，东道国政府机构不回复或者拒绝该请求、或拒绝将该请求及时纳入计划、或者阻止将该请求及时纳入计划。
4.军事最终用户（MEU）清单及军事最终用户/途（MEU）规则
根据规定，军事最终用途是指将（某物项）并入《美国防务清单》（USML）中的军事物项、并入ECCN以“A018”结尾的物项或“600系列”物项；或者支持或有助于军事物项的运行、安装、维护、修理、大修、翻新、开发或生产。军事最终用户包括：传统型军事最终用户，指国家武装部队（陆军、海军、海军陆战队、空军或海岸警卫队），以及国民警卫队和国家警察，政府情报或侦察组织；非传统型军事最终用户（其功能或行动旨在支持“军事最终用途”的实体）。
根据MEU规则，除了《商品管制清单》（CCL）中指定项目的许可要求外，不得在“知悉”出口EAR管制物项的全部或部分将用于“军事最终用途”或“军事最终用户”的情况下，将列于第744部分附录2中所列EAR受控物项在没有许可证的情况下出口、再出口或（国内）转让到缅甸、柬埔寨、中国或委内瑞拉，或将EAR管制物项在没有许可证的情况下出口、再出口或（国内）转让到俄罗斯或白俄罗斯。
（五）许可证制度
（六）违反EAR规定的法律责任
（七）BIS出口合规计划（ExportComplianceProgram）[2]
BIS鼓励企业建立自身出口合规计划，以更好地遵守美国出口管制规定。该计划包含如下要素：管理层承诺、出口合规手册、风险评估（尽职调查与扫描）、出口许可、记录保存、培训、审计、处理与整改违规问题。
二、美国经济制裁制度——基于对象或行为
（一）制裁措施及效力层级
美国经济制裁的主要措施包括：冻结财产和财产权益、限制出口、禁止交易、限制贷款、限制援助、干扰国际金融机构提供贷款、禁止交易政府债券或存放政府资金、禁止参与政府采购、禁止外汇交易、禁止银行交易、禁止投资、制裁高管、禁止高管入境等。
美国对多国/地区的经济制裁或多或少含有具有次级制裁效力的条款，其中对伊朗、俄罗斯、朝鲜、委内瑞拉等国的次级制裁较为广泛和典型。常见的美国连接点主要包括美国主体、在美国境内、使用美国金融系统。
（二）美国的经济制裁项目[3]
美国的经济制裁项目包括针对国家或地区的制裁以及对特定行为的制裁。目前受美国制裁的国家或地区包括巴尔干地区、白俄罗斯、缅甸、中非共和国、古巴、刚果民主共和国、埃塞俄比亚、中国香港、伊朗、伊拉克、黎巴嫩、利比亚、马里、尼加瓜拉、北朝鲜（朝鲜民主主义人民共和国）、俄罗斯、索马里、苏丹及达尔富尔地区、南苏丹、叙利亚、乌克兰、委内瑞拉、也门和津巴布韦。针对特定行为的制裁包括以下重点领域：扩散大规模杀伤性武器、恐怖主义、毒品与麻醉品交易、粗钻石贸易、跨国刑事犯罪、恶意网络活动、违反人权及贪腐的行为、Magnitsky案件、外国势力影响美国选举活动、以制裁打击美国敌人法（CAATSA，针对伊朗、朝鲜和俄罗斯）、俄罗斯的“恶意行为”、中国“军工复合体企业”。
（三）制裁依据
2.法规：针对特定国家/地区以及特定领域的制裁法规（regulation）
3.行政命令（ExecutiveOrder）：总统签发行政令，决定并公告制裁对象、制裁依据以及制裁措施。
4.指令（Directive）：美国行政机关落实制裁政策的重要手段之一。例如，在俄罗斯制裁中，OFAC通过发布四个指令禁止美国主体与被列入SSI清单实体进行特定商事交易。
（四）OFAC制裁清单[4]
3.海外逃避制裁者（ForeignSanctionsEvaders，FSE）清单（以下简称“FSE清单”)。“FSE清单”列入了已经违反、试图违反、共谋违反或导致违反美国对伊朗制裁规定的外国主体，以及帮助或代表被制裁者开展欺骗性交易的外国主体。“FSE清单”区别于“SDN清单”，但被列入“FSE清单”的主体也可能被列入“SDN清单”。美国禁止美国人或在美国境内的主体与被列入“FSE清单”的主体开展交易。目前我国无实体被列入FSE清单。
4.巴勒斯坦立法委员会清单（PalestinianLegislativeCouncilList，NS-PLC）（以下简称“NS-PLC清单”)。“NS-PLC清单”列明了作为哈马斯（Hamas）或任何其他外国恐怖组织、特别指定恐怖分子（SpeciallyDesignatedTerrorist）或特别指定全球恐怖分子（SpeciallyDesignatedGlobalTerrorist）的成员而当选为巴勒斯坦立法委员会议员且未被列入“SDN清单”的个人。美国金融机构可拒绝与此类主体开展交易。目前我国无实体被列入“NS-PLC清单”。
7.非SDN中国军工复合体企业清单（NS-CMIC清单）
8.非SDN菜单式制裁清单（Non-SDNMenu-BasedSanctionsList，以下简称“MBS清单”）MBS清单旨在作为识别特定被制裁主体的参考工具。具体制裁措施将在此清单上逐条列举，该清单效力低于全面冻结制裁（即SDN清单），制裁措施可能包括货物或服务禁令。
（五）经济制裁法律责任
（六）OFAC合规框架承诺[5]
美国财政部发布了《OFAC合规承诺框架》，指导企业更清晰地了解OFAC对有效经济制裁合规计划（SCP）的要求。有效的经济制裁合规计划成为违法企业被减轻处罚的依据，并在一定程度上增加了违法企业和OFAC达成和解的可能性。经济制裁合规计划（SCP）包括五个要素：管理层承诺、风险评估、内部控制、测试与审计、培训。
三、美国对华的其他主要法律工具
除了出口管制与经济制裁，美国还应用了其他法律工具针对中国企业采取禁止、限制措施。
（一）《反海外腐败法》（FCPA）[6]
FCPA核心条款为反贿赂条款及会计条款。反贿赂条款规定美国的个人或证券发行商通过支付国外政府官员来获得或保持业务，或使任何其他人获得业务，即为非法行为。反贿赂条款也适用于国外的公司或个人，只要其在美国做出了促使贿赂的行为。会计条款规定凡是被该法管辖的公司必须准确地记录和保存账簿，账簿应该诚实地反映该公司的交易，还要求公司设计并维护足够的内部会计控制系统。
违反FCPA可能会面临行政和/或刑事责任。行政处罚包括行政罚款、被禁止参与联邦交易活动、被剥夺出口权、被禁止进行股票交易等。刑事责任包括：针对公司可处以最高200万美元的罚金，针对责任高管可处以最高25万美元的罚金和/或最长5年的监禁。
（二）云法律（CLOUDACT）[7]
美国《澄清海外数据的合法使用法》（ClarifyingLawfulOverseasUseofDataAct，CLOUDAct）提出及时访问通信服务提供商持有的电子数据是美国政府保护公共安全和打击严重犯罪（包括恐怖主义）的重要组成部分。但美国政府的此类努力因无法访问存储在美国境外的数据而受到阻碍，这些数据由受美国管辖的通信服务提供商保管、控制或拥有。外国政府也越来越多地寻求访问美国通信服务提供商持有的电子数据以打击严重犯罪。除非是“符合资格的外国政府”（我国政府不属于），美国政府可以要求调阅本国网络服务商控制下的存储在他国服务器上的信息，但是他国政府无权获得美国服务器上的信息。
根据该法第2713条规定，电子通信服务或远程计算服务的提供商应遵守本章的义务，保存、备份或披露其拥有、保管或控制的有线或电子通信内容以及与客户或订户有关的任何记录或其他信息，无论此类通信、记录或其他信息是否位于美国境内或境外。
（三）CFIUS国家安全审查
美国外国投资审查委员会（CFIUS）以“国家安全”为由对外国对美投资进行审查。2018年8月13日生效的《外国投资风险审查现代化法》（FIRRMA）[8]扩大了CFIUS对美投资的审查范围，将CFIUS的审查权扩张至特定的非控制性交易及部分不动产交易。
其中，“特定的非控制性交易”即CFIUS外国投资者对以下美国商业实体（“TID企业”）直接或间接的非控制性投资：生产、设计、测试、生成、制造或开发一项或多项关键技术（CriticalTechnologies）；拥有、运营、制造、供应或服务于关键基础设施（CriticalInfrastructure）；持有或收集美国公民的敏感个人数据，且该等数据可被用于威胁美国国家安全的活动。
近年来，CIFIUS加强了对中国企业对美投资的审查力度，不但频繁否决拟议的新投资项目，还对多项已交割的项目开展回溯性审查。
（四）《安全可信通讯网络法》[9]
（五）信息和通信技术及服务（ICTS）规则[10]
（六）美国国防部“中国军事企业”清单（CMC清单）[11]
（七）反洗钱—金融犯罪执法网络（FinancialCrimesEnforcementNetwork，“FinCEN”）
（八）其他关税与贸易措施
其他关税与贸易措施包括但不限于：301调查（针对外国违反协定或损害美国利益的行为，而特别301条款还包括针对美国认为对知识产权未提供充分有效保护的国家和地区）、731调查—反倾销（针对企业低价抢占市场）、701调查—反补贴（针对因政府扶持导致的不公平竞争）、337调查—不正当竞争（针对侵犯美国知识产权的行为以及进口贸易中的其他不公平竞争）、201调查—保障措施（针对对美国国内产业造成严重损害或严重损害威胁）、421调查—特别保障措施（专门针对中国）、232调查（针对威胁美国国家安全）。
四、中国的反制措施
（一）反外国制裁法[12]
2021年6月10日，《中华人民共和国反外国制裁法》施行。该法是我国第一部专门的反外国制裁法律，将为我国依法反制外国歧视性措施提供上位法的支撑和保障。
1.反制情形：反制情形包括反外国制裁法第3条及第15条所述情形。具体而言，反制情形包括：外国国家的“歧视性限制措施”已“干涉我国内政”；外国国家、组织或者个人“实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为”。针对“内政”和“歧视性措施”应做广义理解，管制、制裁及其他（采购、投资、入境）以及针对中国的专门法案。
2.全国人大常委会法工委负责人在答记者问时进一步解释，该法指定的原则立场是应对、回击某些西方国家对中国遏制打压的防御措施。[13]
3.反制措施与其实施主体：根据反外国制裁法第4条及第6条，国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单，反制措施还包括：不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；其他必要措施。此外，对于危害我国主权、安全、发展利益的行为，除反外国制裁法规定外，有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施。国务院有关部门可以按照各自职责和任务分工，对有关个人、组织根据实际情况决定采取其中一种或者几种措施。
4.反制措施对象：根据反外国制裁法第5条，反制对象包括：直接或者间接参与制定、决定、实施歧视性限制措施的个人、组织将被列入反制清单；国务院有关部门还可以决定的下列个人、组织（列入反制清单个人的配偶和直系亲属；列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人；由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织；由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织）。结合前述规定可知，反制措施对象的范围包括：外国组织（包括中国主体境外分支）、个人，不包括外国国家；多边组织的部门、官员；与反制清单对象有特定关系的实体。同时外国组织、个人，就其行为可区分为制定、决定、实施“歧视性限制措施”的外国主体以及执行、协助“歧视性限制措施”的外国主体。
5.法律义务与责任：反外国制裁法项下的法律义务、责任重点在于不执行、协助“歧视性限制措施”以及执行、配合反制措施。
6.法律救济：反外国制裁法第7条规定，国务院有关部门的反制措施决定为最终决定。法工委同样在答记者问中提到，为了强化反制措施的执行力和威慑力，体现国家主权行为的性质，反外国制裁法第七条规定，国务院有关部门依据本法有关规定作出的决定为最终决定。
此外，由于该法尚未纳入香港及澳门的正式法律文件，因此香港及澳门主体暂不适用该法。
（二）《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》[14]
《阻断办法》第七条规定商务主管部门在工作机制确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形后可以发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。
3.豁免：《阻断办法》第八条规定，中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。申请豁免遵守禁令的，申请人应当向国务院商务主管部门提交书面申请，书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。国务院商务主管部门应当自受理申请之日起30日内作出是否批准的决定；情况紧急时应当及时作出决定。
4.求偿权：《阻断办法》第九条规定了中国主体的求偿权，即一方不执行中国禁令，造成另一方中国主体损失的，可以起诉（被豁免主体除外）。此外，根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。
5.政府支持：中国公民、法人或者其他组织根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。
（三）《不可靠实体清单规定》[15]
1.针对对象：若工作机制发现或通过调查判定外国实体存在以下行为：危害中国国家主权、安全、发展利益；违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益，工作机制可将该外国实体列入不可靠实体清单。
2.列入清单的考量因素：工作机制根据调查结果，综合考虑以下因素，作出是否将有关外国实体列入不可靠实体清单的决定，并予以公告：对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度；是否符合国际通行经贸规则；其他应当考虑的因素。
4.调查程序：调查的启动方式包括工作机制依据举报、建议或依据职权决定调查；决定进行调查的，予以公告。调查期间，有关外国实体可以陈述、申辩。
5.改正期限：如果工作机制决定将外国实体列入不可靠实体清单，并且根据实际情况明确该外国实体改正其行为的期限，则存在改正行为而不被列入清单的可能性。在有关外国实体列入不可靠实体清单的公告所指期限内，将不对其采取《规定》中的处理措施；当有关外国实体逾期不改正其行为，则将对其采取处理措施。
（四）其他具有反制效果的最新立法动态
我国近些年还集中出台了一系列体现了“对等原则”及带有间接性反制效果的法律法规。
《中华人民共和国数据安全法》[17]第26条也明确了“对等原则”，即任何国家或者地区在与数据和数据开发利用技术等有关的投资、贸易等方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施；第36条明确规定非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。
《中华人民共和国个人信息保护法》[18]第41条规定非经中华人民共和国主管机关批准，个人信息处理者不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的个人信息；第42条明确规定境外的组织、个人从事侵害中华人民共和国公民的个人信息权益，或者危害中华人民共和国国家安全、公共利益的个人信息处理活动的，国家网信部门可以将其列入限制或者禁止个人信息提供清单，予以公告，并采取限制或者禁止向其提供个人信息等措施；第43条明确规定任何国家或者地区在个人信息保护方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。
五、中国反制措施效果分析
不过目前，我国仍通过外交部发言人答记者问的方式宣布反制决定，而未依据反外国制裁法第9条的规定通过发布命令的方式公布制裁清单，部分决定亦未明确具体的反制措施以及是否对与制裁对象的特定关系人采取反制措施，因此制裁的法律效果及影响范围具有较大的不确定性。[20]
反外国制裁法适用实践表明，我国须加快制定该法的配套制度。
[参考文献]
[20]霍政欣.《反外国制裁法》的国际法意涵[J].比较法研究,2021(4).
责任编辑：林珊珊
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[作者简介]蔡开明，北京理工大学法学院校外硕士生导师，中国贸易促进委员会、中国国际商会美国法律事务海外常年法律顾问，走出去智库特约专家，北京大成律师事务所高级合伙人。