一、肯定性行动中的公平问题加利福尼亚大学董事诉巴基案（RegentsofUniversityofCaliforniav.Bakke,438U.S.2651978）加利福尼亚大学戴维斯分校医学院在20世纪70年代出台了一项入学录取政策，该政策在100个入学名额中，为特定的少数族裔学生，如黑人、亚裔人、印第安人等，预留了16个席位。
巴基是一名白人男性，在1973年和1974年，他连续两年申请加州大学戴维斯分校医学院都被拒绝，这时他发现，在被使用预留名额录取的少数族裔的学生中，有些人的“医学院入学考试”（MedicalCollegeAdmissionTest,MCAT）成绩“明显地低于”他自己的成绩，遂将加州大学告上法庭。
初审法院认为该医学院的入学政策违反了联邦宪法和州宪法，但拒绝颁布使巴基入学的命令。
加州大学和巴基同时上诉至联邦最高法院。
此案一出，立即在美国掀起了关于肯定性行动是否公平的讨论。
支持者认为，这是对少数族裔群体在过去遭受的不公正待遇的一种补偿。
给少数族裔在受教育等问题上特殊优惠的政策，可以使他们学成之后返回自己的社区，为自己的族裔服务，并为自己族裔的年轻人树立榜样。
此外，以特殊政策将少数族裔学生吸收如入校园，可以使校园文化变得更加多元，并增进各民族之间的沟通与理解。
总之，此举是对过去不公平的弥补，还可以促进社会更全面的公平。
反对者认为，肯定性行动给少数族裔提供优惠本身就违反了机会均等，他们把这种行动成为逆向歧视——对白人的新的歧视。
一些少数族裔的学生，比如亚裔学生，在美国的中学里是成绩最好的学生，根本不需要特殊的优惠。
他们称这种肯定性行动在试图弥补过去的不公平时又造成了新的不公平。
联邦最高法院九位大法官在此问题上也是意见不一，先形成了4：4的局面，鲍威尔大法官（JusticePowell）出面打破了僵局。
在他作出的判决中，首先依据学术自由等原因肯定了医学院肯定性行动的正当性，但他认为预留一定比例的名额的做法是错误的，违反了美国联邦宪法第14修正案，同时据此判决巴基有权入学。
二、辩诉交易中的公平与效率据《法制日报》2002年4月19日报道，面对证据收集困难或办案成本高昂的刑事案件，牡丹江铁路运输法院试用新审理方式——诉辩交易审结一案。
2000年12月18日，两群人互殴。
被害人王玉杰小腿骨折、脾脏破裂。
案发15个月公安机关没能抓到孟广虎同案的其他人。
公诉机关牡丹江铁路检察院欲以故意伤害罪起诉孟广虎。
辩护人认为该案事实不清，证据不足。
控辩双方意见严重分歧。
为解决问题，公诉方建议辩方同意采用案件管辖法院准备试用的诉辩交易方式审理本案。
辩护人征得孟广虎的同意，向公诉机关提出了诉辩交易申请。
经双方协商：辩方同意认罪，并自愿承担民事责任；控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。
协议达成后，公诉机关向法院提交了诉辩交易申请，请求法院对双方达成的诉辩交易予以确认。
牡丹江铁路运输法院收到该申请，对诉辩交易程序进行严格审查后，决定受理。
开庭前，合议庭组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解，达成赔偿人民币4万元的协议。
2002年4月11日，牡丹江铁路运输法院开庭审理此案。
法庭休庭合议后，当庭宣判：孟广虎犯故意伤害罪判处有期徒刑三年缓刑三年。
此案一出，立刻在舆论界和法学界引发了一场有关刑事诉讼中公平与效率问题以及是否应当在我国引入诉辩交易的讨论。
[1]从内容上看，辩诉交易实际上是控诉方与辩护方进行谈判，被告人通过认罪来换取控诉方在指控罪名方面降低其指控等级，或者在量刑方面建议处以轻刑，从而使法院在定罪量刑方面给予宽容。
双方达成的协议，最后由法官确认才是合法有效的。
赞同者认为：第一，辩诉交易之所以能够存在，而且是在美国这样一个法治高度发达的社会里盛行，肯定有其合理性的一面。
美国法院认可它的主要理由是如果废止辩诉交易，都实行陪审团审判的话，则由于正式审判太拖沓，法院会被大量的积案淹没。
也就是说进行诉辩交易可以提高效率。
第二，如果是案件事实清楚，证据确凿，那么，检察官根本不会考虑和被告人进行交易。
事实上，对于一些比较疑难的案件，即使是采用正常的司法审判程序，也未必就能达到绝对的正确无误，也存在着制造冤假错案的可能性。
虽然客观真相只有一个，但由于人类现有认知能力的局限性，当它上升到法律程序的层面上时，法律所认定的事实和客观真相之间就可能会出现一定的差距。
所以说，绝对的公正在现实社会中是很难做到的。
“辩诉交易”的实质是在“绝对公正”无法正常实现的情况下，退而求其次，追求更加现实的“相对公正”。
反对者认为：第一，在我国，辩诉交易的做法目前还没有法律依据，因为它跟众多的现行诉讼制度都是相违背的。
首先，按我国刑诉法规定，证明有罪的标准是案件事实清楚，证据确实充分；事实不清，证据不足，指控的案件不能成立的，按无罪判决。
但辩诉交易是只要自己承认有罪，就可以定罪，也不要求查清了，所以它既不符合我们关于有罪的证明标准，也跟我们的“疑罪从无”的原则相违背。
另外，按照我国举证责任的规定，公诉方有责任证明被告有罪，但辩诉交易则使公诉方淡化、减轻、推卸了自己的举证责任。
第二，现在的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应辩诉交易制度的要求。
如果实行辩诉交易，肯定赋予司法职业者更大的自由裁量权。
在没有有效的机制制约的情况下，新的腐败难免乘虚而入，必将也会产生像基金黑幕、黑哨事件等所谓的辩诉交易的黑幕。
如果权衡利弊后发现一种制度的实行无助于巩固和深化已取得的司法改革成果，那么，即使它再有效率，我们依然要对它说“不”。
第三，其实辩诉交易在美国也一直存在争议，原因之一是被害人的利益被忽视了，它实际上是检察官和辩护律师在进行交易，没有将被害人拉入到交易当中去，被害人的愿望通常不能得到体现。
不难发现，争论的焦点是公平与效率的问题。
公平与效率是法院审理案件一直坚持的原则。
对于公平，我们原来更多的是注重实体上的公平，也就是说追求对罪犯处理的结果一定要是最公正的。
对程序上的公平，最开始并不太重视，程序的公平和实体的公平摆的位置并不是平等的。
但经过多年的实践，程序公平才得到相当的重视。
至于效率问题，“迟到的正义就是非正义”，所以办案要讲究效率。
在司法资源有限的情况下，我们要采取各种措施来合理地运用这些资源提高效率。
虽然案件呈逐年上升的趋势，法院的压力越来越大，但案件还是按严格程序处理，不该省的程序不能省。
三：格里斯VS帕尔默案帕尔默是其祖父所立遗嘱指定的财产继承人，他害怕这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获。
于是，在1882年他在纽约用毒药杀害了自己的祖父。
现在问题的关键在于帕尔默还合法拥有对他祖父财产的继承权吗？一方面按纽约州的遗嘱法规定，帕尔默祖父所立下的这份遗嘱是合法有效的，而且像大多数当时的遗嘱法的那样，如果某个被指定的遗产继承人杀害了立遗嘱人，他是否还能根据遗嘱中的条件继承遗产，纽约的遗嘱法并没作规定。
据此，帕尔默的律师认为按纽约州继承法，帕尔默是合法的继承人。
如果法院剥夺他的继承权，它就是在更改遗嘱，用自己的道德信仰来却代法律。
显然这种辩称是符合法治原则的，判决必须符合法律。
但是，另一方面，这种严格规则主义导致的结果是我们的法官不愿意看到的，帕尔默的祖父如果有预见他也不会同意作出这样的判决。
于是厄尔法官论证说，在适用这条法律时我们要考虑到立法者意图，他们只是在当时没有遇见这种后果；同时他指出法律还应该尊重传统正义原则：任何人不能从自己的错误中得利。
这样，厄尔法官的观点占据了优势，有四位法官支持他，因此，帕尔默丧失了继承权。
[2]其实任何一个法官面对上述这样充满内在价值冲突的疑难案件，他的职责不是在这些相互冲突的价值之间进行选择谁是谁优，认同其中的某种价值，从而认可某种权利，否认某种权利。
法律解释的功能即在于面临无法妥协的价值冲突，对于实践这些价值的方式进行程序性判断。
当不同的背景权利面对面地发生冲突时，法官的任何判决都并没有直接触及这些权利，而只是禁止在类似的情境中采纳某些权利的实践技术，或者容许采纳某些实践技术，或者对一些方式采取置之不理、不闻不问的态度。
就本案而言，案件的最终判决并没有否认格雷法官所诉诸的价值：一个人获得遗产的自由权利，以及对立遗嘱人的意志的尊重。
但这一案件明显禁止一个人采用谋杀这样的方法来实践他的权利；同样，尽管确实象格雷法官所言，很可能即使祖父知道帕尔默会毒杀自己，他仍会将遗产留给帕尔默，但这一判例明显也限制了立遗嘱人实现自己立遗嘱的自主权利的某些方式。
四、罗伊VS韦德1969年，一名化名杰恩罗伊的妇女向德克萨斯州刑法提出挑战。
德州刑法规定：除了依照医嘱而为拯救母亲生命进行的堕胎外，其他一切堕胎皆为刑事犯罪。
原告罗伊声称：她遭受强奸而怀孕，德州法律禁止堕胎，她又付不起钱到那些可以合法堕胎的州进行手术，故不得不继续怀孕；分娩之后，她将孩子交给了不知身份的人收养。
罗伊认为：一个孕妇有权单独决定在什么时候、以什么方式、为何种理由而终止怀孕，德州刑法剥夺了她的选择权，因而违反了联邦宪法。
被告德州政府主张：生命始于受孕，存在于整个怀孕期间，因此，在妇女怀孕的全过程中，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益；宪法所称之“人”包括胎儿，肺经正当程序而剥夺胎儿的生命为第14修正案所禁止之行为。
案件一直上诉到最高法院。
1973年，最高法院以6：3的多数意见裁定，德州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛的限制了妇女的选择权，侵犯了第14修正案的正当程序条款所保护的个人自由。
围绕罗伊判例展开的法律问题争论包括：堕胎合法性是一个应当由立法解决的政治问题，还是一个应当由最高法院解决的法律问题？司法判决应当遵循前例，还是应该回应公众意志？按照美国宪法第14修正案，为经正当程序而不可剥夺的个人自由是否包括妇女堕胎权，未经正当程序不可剥夺的个人生命是否包括“胎儿”？法院解释宪法的的依据是宪法条文和宪法制定者的原意还是一种可以让法官自由发挥的宪法“基本价值”？所有这些都是在法律解释的过程可能会遇到的难题。
民警赶往现场并要求张某夫妇交出黄碟，遭到拒绝并与张某夫妇发生争斗。
对这一案件存在两种不同的观点：第一种观点认为，淫秽光碟是国家明确规定的非法物品，以任何形式贩卖、传播和观看淫秽物品是违反社会主义道德的行为，当然也是违法行为，公安部门有权查处和没收该光碟并视情节轻重对当事人进行批评教育或相应的治安处罚。
第二种观点认为，公民在家中观看黄碟既没有侵害其他公民的利益，也没有危害公共安全，最多是违反社会道德的行为，公安人员将此类行为确定为违法行为予以查处没有明确的法律依据。
试对上述两种观点从法律与道德关系的角度进行分析评价。
案情介绍:北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案原告：北京中锐文化传播有限责任公司。
法定代表人：任靖玺，经理。
委托代理人：彭琰，北京市正平律师事务所律师。
被告：北京零点市场调查与分析公司。
法定代表人：袁岳，总经理。
委托代理人：郭梦真，北京市地平线律师事务所律师。
原告北京市中锐文化传播有限责任公司（以下简称中锐公司）因与被告北京零点市场调查与分析公司（以下简称零点公司）发生不正当竞争纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：被告零点公司违背与我公司的协议约定，通过传媒将我公司的商业馆公开发布，给我公司造成重大经济损失。
请求判令被告退还我公司支付的全部委托调查费１３１２４元；赔偿因违约给我公司造成的经济损失３１．８万元；公开向我公司赔礼道歉并承担本案的诉讼费用。
被告零点公司辩称：我公司是一家专业市场调查公司，一向只发布自己投资进行的或委托人要求公开的市场研究结果或社会调查。
原告并非象西方投资者那样以高昂成本专门买断我公司在某一投资领域的调查服务权，因此无权限定我公司单独或为其他客户进行同类研究并自由处分研究结果，无权对委托研究项目的技术设计版式主张权利，更无权妨碍我公司发布自己的研究结果，其诉讼请求超出了协议约定的范围，应当驳回。
我公司严格履行了双方的协议约定，而原告至今仍拖欠委托费。
对此，我公司提起反诉，请求判令原告立即支付拖欠我公司的委托费１５４１０元和截止反诉提出日的违约金３５１４８元。
北京市第二中级人民法院经审理查明：１９９８年５月５日，原告中锐公司（协议甲方）与被告零点公司（协议乙方）签订项目合作协议书，约定：甲方委托乙方进行城市家庭租用影像制品行为模式研究的市场调查，为此甲方向乙方支付委托费用人民币３８５４０元。
此款在签约日预付３０％，即人民币１１５６２元；在访员培训次日支付３０％，余款在报告移交后７日内付清。
甲方对本项调查取得的一切结果有专属所有权，乙方对委托人（甲方）在该项调查中取得的一切结果及甲方在调查过程中提供的一切商业文件承担保密义务。
甲方延期付款，每延期１日，应追回相当于未支付款２％的违约金。
乙方未履行保密义务，应退回全部委托费用，并且无偿提供重新调查。
此次调查的具体事项，由乙方受甲方委托而特别设计、并经双方确认的“城市家庭租用影像制品行为模式研究项目计划书”约定。
计划书作为本协议的附件，是甲方检验调查结果的基本标准，具有与协议条款同等的效力。
作为协议附件的计划书写明，调查研究的目的是“了解城市家庭对以ＶＣＤ为主的影像制品的消费现状、消费行为模式、租借偏好、潜量以及对租用场所提供服务的选择与需求等，为委托者进入影像制品租借市场进行市场定位，确立相应的进入机会和投资计划提供决策参考。
”计划书还对研究内容、研究方法、调查结果、项目期限、项目流程图、费用预算的内容都做了详细规定。
协议签订后，被告零点公司依约进行了调查工作，并于６月底向原告中锐公司提交了《城镇影像制品租赁市场状况综合调查报告》。
该报告的主要调查结果是：一、城市家庭影像消费需求心理，结论为影像类消费对于消费者来说是比较重要的，但人们对影像消费市场并不是很满意的。
影像制品在人们的文化类消费支出中有着举足轻重的地位，多数人表示未来影像类消费支出比有所增加。
二、城市家庭对影像制品（ＶＣＤ为主）的消费行为模式，结论为“买”和“借”是人们获得影像制品的主要渠道，而影响消费者作出影像消费决策的主要因素是“朋友”及“电视”。
同时人们最为关心的是影像制品的价格和保留价值。
该结论的依据为消费者获得影像制品的渠道，未来一年租赁行为可能发生的变化等调查结果。
该结论的依据为租赁过的各种影像制品比例、ＶＣＤ片的租赁频率及租赁量等调查结果。
四、对租赁的选择与需求，依据为对居住区附近租赁店的光顾可能性及选择租赁店的主要考虑因素、租片的定价等调查结果。
五、关于影像制品租赁店实行会员制。
在此报告的总结与建议部分，明确写明“大多数人影像消费对自己来说是十分需要或比较需要的，并且被访者普遍表示用于影像消费的支出比例未来会有上升的趋势，这说明影像市场是比较有发展前景的……”，“调查中还发现，目前的影像制品租赁市场较为缺乏，多数小区内难以见到租赁店，……部分影像制品（如教育类等）的购买需求大于租赁，建议将租与售的服务及内容能有机的结合起来，以便创造更好的经济效益。
”原告中锐公司在签订协议后，如约分期支付给被告零点公司３３１２４元，尚欠１５４１６元。
中锐公司在接到零点公司的调查报告前后，为向ＶＣＤ市场投资做好了租赁房屋开店的准备。
后中锐公司以零点公司披露了调查结果使其蒙受损失为由，拒付协议余款，并要求零点公司赔偿经济损失。
双方协商未果，遂诉至法院。
另查明：１９９８年１月至３月，被告零点公司自行完成了北京市城市居民影像制品租赁行为模式市场调查报告。
该报告引言中称，１９９７年的ＶＣＤ市场十分热闹，为摸清影像制品租赁连锁店的市场状况，零点公司开展这项研究，希望为目前相当热烈的影像制品租赁市场描述一个大致的轮廊。
该报告的主要调查是：一、生活空间中影像制品的位置；二、影像制品租借行为。
１９９８年６月１６日，零点公司在《第一手》周刊上发表了“北京ＶＣＤ何处觅？”一文。
上述事实，有３份调查报告、原始调查问卷、《第一手》周刊第２５期的复印件、双方所列对照表、证人证言在案证实。
北京市第二中级人民法院认为：我国目前对市场调查行为还没有统一的规范来调整，因此双方当事人的协议约定就成为调整双方权利义务关系、解决此次纠纷的主要根据，国际上的通常做法及已形成的行业规范可以作为处理本案的参考。
本案涉及的第一个问题是：双方协议中约定的保密范围，即协议中笼统称为“本项调查取得的一切结果”所指向的内容是什么？结合协议内容及项目计划书所表明的研究目的、方法、结论等问题，对照已制成的《城镇影像制品租赁市场状况综合调查报告》，可以认定报告中涉及的调查数据及所作的结论就是协议中约定的保密内容。
按照协议的约定，被告零点公司对这些内容负有保密的义务。
本案争议的第二个问题是：被告零点公司在《第一手》周刊上发布的信息，是否构成对原告中锐公司商业秘密的侵害？依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，中锐公司要求保密的内容，对ＶＣＤ行业从业者具有实用性，能给权利人带来经济利益，应当是该公司的商业秘密。
不可否认，零点公司在接受中锐公司的委托之前，确实对ＶＣＤ市场进行过相同的市场调查。