关键词：妨害经营，营业权，经营利益，善良风俗，纯粹经济损失
妨害经营侵权行为，一般认为是商业侵权中的一种具体类型。在以往的侵权行为法研究中，不甚注意。近年来，由于市场化经济的发展，这类侵权行为有所发生。例如，2001年，周林和李坚（均为化名）先后在一条街上相邻开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。李坚则门庭冷落，生意无法经营下去，不久改开花圈店。李坚对周林生意红火有气，便将样品花圈放在与周林饭店相邻的一侧，但并没有逾界。周林发现后，为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己方一侧，使来本店吃饭的客人不能直接看到摆放的花圈。但是李坚随即架高花圈，周林只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。周林的生意日渐萧条。在该案例中，加害人虽然不对经营者的财产权实施直接侵害，但其破坏营业环境的行为干扰了经营者正常的经营活动，使其经济利益遭受了损害。[3]对于这样的侵权行为在法理上究竟应当怎样认识，在司法实践中究竟应当怎样掌握适用法律的规格，是值得研究的。本文拟从比较法和现实操作的角度，进行研究，提出我们的意见。
一、妨害经营侵权行为的立法比较
将妨害经营的行为认定为侵权行为，差不多是各国立法和司法的惯例，但是对妨害经营的侵权行为究竟怎样认定，如何适用法律，各国都有不同的规定。综合起来，对妨害经营侵权行为的立法和司法对策，主要分为以下三种模式。
（一）德国法——扩大解释法典第823条，创设营业权
《德国民法典》第823条和第826条是关于侵权行为的一般性规定，根据这两条规定，将侵权行为分为三类：第一，故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利的侵权行为；第二，违反以保护他人为目的法律的侵权行为；第三，以违背善良风俗的方法故意造成他人损害的侵权行为。据此，德国法实际上是采取对绝对权利进行列举保护的侵权行为法模式，在该种模式下如果不对妨害经营做出特别规定，经营权或者营业权受到侵害的受害人就难以得到救济。所以，德国判例就对第一种违法性类型中的“其他权利”进行扩大解释，“其他权利”应当包括营业权,该营业权主要保护经营者尚未上升为财产权的经营利益。在此之前，涉及妨害他人经营的侵权行为在适用法律上，则适用有关信用权的规定，[4]在德意志帝国最高法院确认营业权以后，妨害经营的侵权案件则适用侵害营业权予以保护。尽管从法律结构方面讲，通过判例专门确立一个“营业权”来调整部分不法行为是不太合理的，但是通过“营业权”来对于由于特殊的侵权行为造成的损害进行救济是相当准确的，[5]保护力度也是相当大的，能够充分保护经营者的经营利益。[page]
我国台湾民法学界也承认营业权的存在，学说也认为营业权属于《台湾民法典》第184条第一款规定的“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”中的权利的一种，为一种无形财产权。“侵害营业权，要求侵害行为与企业的经营具有不可分离的内在联系，对企业的侵害具有直接性为要件……”，[6]如采用一定的方式，阻止顾客的出入，就属于直接妨碍企业经营。当妨害经营，或因有效的处分，事实上缩减或丧失其权利时，就构成对于营业权的侵害。[7]
（二）法国法――对妨害经营侵权行为适用侵权行为一般条款
《法国民法典》第1382条是侵权行为一般条款，该条规定：任何行为使他人受到损害时，因自己的过错行为而致行为发生之人，应对该他人负赔偿的责任。法国的侵权行为一般条款对于侵权责任的构成以损害或损失作为中心因素，如果过错行为与损害之间具有因果关系，就构成侵权责任，并不要求原告证明自己受到侵害的权利的类型和种类。对于损害的赔偿，法国法实行“黄金规则”，即“损害和赔偿相等”的原则，因此也没有必要区分侵权行为所侵害的权利类型的不同。[8]
尽管《法国民法典》采用了一般条款的模式，但法国商事法也存在一个“营业权”制度，[10]只不过该营业权的含义不同于德国法中的营业权。该权利仅被理解为一种权利意义上的财产形式，包括一个企业的各种可移动资产，这种资产不是简单的指资产的集合体，而是超越于构成它的个别资产。营业资产可以由各种不同种类的财产构成，可以包括有形资产，如工场、设备等，也可以包括一系列无形资产，如企业名称、知识产权等。对于营业资产来说，还应当包括真实存在的、可以确定的，并且是合法的老顾客，对于潜在的，不可确定的、非法的顾客，如未经许可设立的赌场中的赌客就不包括在营业资产内。
（三）葡萄牙法——对妨害经营侵权行为分别适用特别规范[page]
二、妨害经营侵权行为的概念和特征
究竟何种违法行为是妨害经营的侵权行为，是值得研究的。我们认为，妨害经营侵权行为，就是在商业领域中，以故意或者过失的违法行为方式妨害他人正常经营活动，造成经营者经营利益损害的商业侵权行为。
妨害经营的侵权行为具有下列特征：
（一）妨害经营的侵权行为的受害主体必须是商主体
妨害经营的侵权行为是发生在商业领域的侵权行为。商业领域，是从事商品经营或营利性服务的领域。由于该种侵权行为发生在商业领域，这决定了该种侵权行为受害主体的特殊性，即该种侵权行为的受害主体只能是商主体，即商人。
在19世纪之前，商人是作为一种特殊的阶层出现，此时对于商人的界定着重于其外部特征的描述；在19世纪之后，商人作为特殊阶层的身份色彩逐渐消失，此时对于商人的界定着重强调其实质性条件。界定商人概念的主观主义立法例不强调商行为的重要性，而是强调商行为的主体以及商行为的目的，如《德国商法典》第1条关于“为本法所设立目的而从事商事经营活动的人都是商人”的规定。客观主义立法例则强调商行为的重要性，只要从事商行为，不管是否经过登记，不管从事持续性交易还是偶然性交易，都属于商人，[15]如1807年《法国商法典》第1条关于“商人者以商行为为业者”的规定。折中主义立法例则以现行《法国商法典》为代表，该立法例同时强调商主体和商行为的重要性，如现行《法国商法典》第1条规定：从事商行为，并以此为日常营业行为者，方属商人。折中主义立法例是现行通行立法例。[16][page]
（二）妨害经营侵权行为所侵害的客体为商主体的经营利益
对于妨害经营侵权行为的客体应当怎样表述，有不同的观点：一种观点认为侵害的是经营者的经营权；另一种观点认为侵害的是经营者的营业权；还有一种观点认为侵害的是经营者的经营利益。
我们认为，确定妨害经营的侵权行为的侵害客体，对于确立妨害经营侵权责任制度，具有极为重要的意义，是必须予以准确界定的。
1．依据现行法律确定妨害经营的侵权客体为经营权具有合理性
“经营”原见于《诗经》:“经营原野,杳冥冥兮”,该“经营”指广袤无垠的天地,与现在所指的“经营”意义不同。[18]在传统民法中没有经营权这个概念，一般认为经营权的概念是在30年代末40年代初,由前苏联学者维尼吉克托夫首次提出的。[19]
《工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》明确规定了“经营权”的14项内容：经营决策权；产品、劳务定价权；产品销售权；物资采购权；进出口权；投资决策权；留用资金支配权；资本转让权；联营、兼并权；劳动用工权；人事管理权；工资奖金分配权；企业内部机构设置权；拒绝摊派权。从中可以看出，“经营”是对经济活动的组织和策划，有使用、处置和控制之意，指自然人、法人或其他组织为取得或扩大财产效益而围绕市场展开的各项活动，着重强调国家或行政机构对企业经营活动的干涉和控制。[20]从该角度讲，“经营权”与西方公司法的“所有权与控制权”分离理论中的“控制权”是同一概念。在市场经济条件下,企业参与市场竞争会受市场的调控和制约,同时,国家又必须对企业行为实行宏观上的调控和约束，国家对企业实行宏观调控的手段除了行政手段外,必须借助法律的形式规范企业经营行为。因此从上述法律规定的权利的内容来看，经营权是一种经营管理权。[page]
综上，经营权是指企业在法律规定的范围内从事经营活动的权利，是商主体依法享有的一种行动权。该权利具体包括两方面的含义,一是权利的主体必须具有商主体的资格；二是该商主体实施商事法律行为的范围必须受到法律的限制,简而言之，经营权概括了商主体的权利能力和行为能力，若不同时具备该权利能力或行为能力，从事违法经营，就构成违法行为，情节严重的，还将受到刑法的追究。[21]经营权的客体不是直接指向企业的财产,而是指向企业的社会经济功能、市场秩序和交易安全。它所产生的直接法律后果不是财产权利的拥有与否,而是经营行为的合法与否；它所产生的间接法律后果是通过对经营行为的合法性审查判断财产权利取得是否合法。[22]从该角度讲，经营权的含义相当狭窄，也较难界定，有时候妨害经营行为所侵害的是市场主体的经营权，但妨害经营的侵权行为在有些时候并不一定就是侵害经营权。
尽管如此，经营权毕竟是我国现行法律规定的民事主体的权利，确认妨害经营的侵权行为所侵害的客体为经营权，既有法律依据，又有实际操作的意义。至于将来法律对经营权规定的变化，则无法预料。因此，在现阶段，在法律没有发生改变之前，应当认定妨害经营的侵权行为所侵害的客体为经营权。
2．以营业权作为妨害经营侵权行为的客体与我国法律规定不合
即使在德国，营业权的适用范围也相当有限，仅适用于几个特殊的领域，如组织联合抵制、违法罢工、实际联合抵制或堵塞交通、对企业或经营造成损害的评判，包括商品检验，仅仅以侵害他人经营为目的发表真实事实的行为。因此营业权的适用具有一定的局限性。
在我国，认定企业法人享有的是经营权，而不是营业权，因此，我国的商主体实际上并没有营业权，因为在经营权当中，已经完全可以包括营业权的内容。因此，在侵权行为法上，应当认为我国的经营权与德国法上的营业权具有相当的功能，完全可以保护从事经营的商主体的合法权益。
3．将妨害经营的客体认定为经营利益具有一定的合理性
传统学说认为，侵权行为侵害的对象即侵权法保护的对象仅限于财产权和人格权，将侵权法的保护对象限于绝对权，能够明确行为规则，保障行为自由。
王泽鉴先生也认为侵权行为法不宜将经济利益权利化，不宜单独创设“营业权”，而应通过限制妨害经营行为人的主观要件和扩展客体的范围至经济利益，对经营者进行保护。从该角度讲，确认妨害经营侵权行为的侵害客体为经营利益比较恰当，这样不仅能够涵盖妨害经营的侵权行为侵害经营权的场合，而且能够概括全部的妨害经营侵权行为的侵害客体，即经营活动所体现的经营利益。
上述学说所称甚当，确认妨害经营的侵权行为所侵害的客体是经营利益，既能够为侵权行为法理论和立法所包括，又能够合理解释妨害经营侵权行为的构成机理，是很恰当的。但是，我国先行立法既然已经规定了经营权，那么，也就没有必要另辟蹊径，认为只有经营利益才是妨害经营的侵权客体。[page]
（三）妨害经营的侵权行为的行为具有特定性和限定性
妨害他人正常经营活动的行为相当有限。德国判例关于该种侵权行为主要类型包括：组织联合抵制，违法罢工、实际联合抵制或堵塞交通、对企业或经营造成损害的评判包括商品检验，以及仅仅以侵害他人经营为目的发表真实事实的行为。[31]荷兰判例对该种侵权行为的类型限定为：对购买者发出警告，伪称产品有知识产权问题；不当发表有关竞争对手的真实事实；不适当的商品检验；有损商品和服务的报道；非法罢工。[32]我国也应借鉴德国和荷兰等国家的作法,确定妨害经营的侵权行为的具体行为类型。
妨害经营最常见的方式为物理上妨害企业经营，如堆放物料于商店门口，阻止顾客的出入、阻塞交通、破坏经营环境等。
三、妨害经营侵权行为的责任构成
侵权行为法不能对所有的利益给予保护，对于妨害经营产生的不利益必须在严格的侵权责任构成要求之下才能够责令行为人承担赔偿义务。
（一）妨害经营的行为须违反法定义务或者违背善良风俗
违法行为分为下列三种类型：第一种为违反法定义务的行为；第二种为违反保护他人的法律的行为；第三种为违背善良风俗的行为。前两种违法性为形式违法，后一种违法性为实质违法，即故意违背善良风俗加害于他人，其行为本为不当，而不是违法，但是行为人故意实施这种不当行为加害于他人，就构成违法。
妨害经营侵权行为的违法性，应当是违反法定义务。理由是，既然认定妨害经营侵权行为的侵害客体是经营权，那么任何其他第三人都是享有经营权的商主体的义务主体，都负有不得侵害的法定义务。行为人实施了这种侵权行为，造成了受害人的经营权的损害和经营利益的损失，违反了自己作为经营权义务主体的不可侵的法定义务，则构成形式违法。
这里所说的是一般情况。如果行为人故意违背善良风俗致商主体经营权的损害，则构成实质违法，也具备违法性。例如本文前述案例，被告实施的行为是在自己的经营场所范围内摆放样品花圈，这并没有违反法律。但是，经过法益的衡量，应当对行为人的行为作出限制，保护经营者的经营利益。因为行为人正是利用自己的权利，故意违背善良风俗，达到致他人以损害的目的。因此可以认定行为人的行为为违法行为。
（二）妨害经营造成经营者经营利益的损害。
损害是指因一定行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。
对于财产权利，如果权利人不能正确行使，就会丧失因行使该权利可能得来的利益，就会产生财产损害。在商业侵权中，间接损害较为常见，例如债权受到侵害并不产生直接损害，而是使可得的债权财产利益丧失，产生的是间接损害。
纯粹经济损失是一种特殊性质的损失，普通法系国家将它解释为“一种不是伴随着物质损害的经济损失。”对于纯粹经济上的损失，《瑞典赔偿法》第二条中有规定：“根据本条的纯粹经济上的损失是一种在任何方面都与对人身伤害或财产侵害没有关联的损失”。我们可以认为纯经济损失是指受害人因他人的侵权行为遭受了经济上的损害，但该种损害不是由于受害人所遭受的有形的人身损害或有形的财产损害而产生的经济损失，即受害人直接遭受财产上的不利益，而非因人身或物被侵害而发生，例如餐厅、工厂等由于停电、罢工不能营业等。纯经济损失的特点在于不伴随物质损害，因此关于纯经济损失的赔偿，无论是普通法系国家，还是大陆法系国家，多数国家都不主张赔偿此类损失。之所以许多国家持否定态度，主要是以下两个原因：第一，对纯经济损失进行赔偿，会无限扩大赔偿的范围，产生连锁反应；第二，纯经济损失无法量化，只有能够量化的损失才可以进行赔偿，因此对于赔偿的范围较难计算。
事实上，由于妨害经营的侵权行为造成的损害主要是间接损害，这种间接损害的表现，差不多就是纯经济损失，因为妨害经营的侵权行为所造成的损害，并没有具体损害人身和具体的物，而是与其无关的经济利益。将妨害经营所造成的这种纯经损失就作为间接损害认定，按照间接损害的赔偿规则确定赔偿责任。[page]
对于妨害经营造成的损害，还可能造成既得利益的损害即直接损害，例如，经营活动受到损害，为了挽回损害而采取补救措施所支出的费用。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”，“并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。其中“调查费用”的损失就属于直接损害。
（三）妨害经营行为与经营权和经营利益受到的损害之间具有因果关系
确定妨害经营行为与经营权和经营利益受到损害的后果之间是否具有因果关系，应当区别情况，分别遵循以下三个规则进行：[35]
规则一：如果妨害经营行为与经营活动和经营利益受到损害的后果之间具有直接因果关系，无需再适用其他因果关系理论判断，直接确认其具有因果关系。最常见的直接因果关系，就是一因一果，一个原因行为出现，引起了一个损害结果的发生。如果妨害经营行为与经营利益的损害之间也有其他条件的介入，但是可以确定这些条件并不影响妨害经营行为作为直接原因的，应当认定二者间具有因果关系。
规则二：如果妨害经营行为与经营利益受损的结果之间有其他条件的介入，使因果关系判断较为困难，无法确定直接原因的，应当适用相当因果关系进行判断。适用相当因果关系学说，关键在于掌握违法行为是否为损害事实的适当条件。适当条件是发生该种损害结果的不可缺条件，它不仅是在特定情形下偶然的引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件。如何判断相当因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有因果关系。
规则三：在特别情况下，如果确认因果关系确有困难，可以适用英美侵权行为法中的“事实原因—法律原因”的规则。事实原因，就是跟随结果发生同时存在的各个事实；法律原因也叫作近因，是被告对原告承担责任的最近原因，是一种自然的和继续的、没有被介入因素打断的原因，没有这种原因，就不会发生利益损害的结果。在适用时，首先确定该妨害经营的行为是否构成经济利益损害的事实原因，即是否构成该损害结果的多个前提事实中的一个；其次确定该行为是否为损害的法律原因，即一种自然的、未被介入因素打断的原因。若妨害经营的行为对于损害而言，既是事实原因，又是法律原因，即可确定该妨害经营的行为与损害之间具有因果关系。[page]
总之，受害人在妨害经营行为实施前后的经营状况具有明显的不利益的客观事实必须与妨害经营行为具有因果关系，只有这样才能够责令侵权人承担侵权责任。
（四）妨害经营的侵权行为的主观心理状态是故意和重大过失
就侵权行为的一般构成要求而言，故意、过失均可构成，但是对于妨害经营的侵权责任构成，又不同的意见。
据此，台湾民法将侵害他人经营的侵权行为的主观要件限定为故意。根据台湾民法第184条的规定，保护之客体应当包括权利及利益，因此经营者不能营业的经济上的损失，仍属于法律上所应保护的利益，但其主观要件应仅限于行为人故意的行为。这样通过放宽客体的范围和限制主观要件，调整侵权行为法对不同法益的保护程度。
上述论述不无道理。但是，我们认为，我国法律既然规定了经营权，妨害经营的侵权行为所侵害的界定为侵害经营权，那么，确定妨害经营的侵权责任构成的主观要件，就不能仅仅局限在故意的要件之上。应当认为，故意妨害经营的，包括违反法定义务或者违反保护他人的法律以及故意违背善良风俗，都应当具有故意的要件。同样，基于“重大过失等同于故意”的一般理念，由于重大过失而妨害经营的，也能构成妨害经营的侵权责任。未尽交易上的必要注意，采取不正当的经营行为，给他人的经营活动造成重大损害的，也构成妨害经营的侵权责任。[page]
构成妨害经营的侵权行为，就应当承担侵权责任。确定侵权责任的规则是：第一，应当遵循侵权责任中的财产损害赔偿的规则进行。这是因为，经营活动是创造财富的行为，经营利益是财产利益，经营活动和经营利益受到损害，损失的都是财产利益。第二，与一般的财产损害赔偿所不同的是，妨害经营的侵权行为不是直接针对财产权或者财产，而是针对创造财产的活动。因此，妨害经营的侵权行为所造成的损害，一般是间接损失，是可得利益的损失，也就是所谓的“纯经济损失”，应当按照间接损失的赔偿规则确定赔偿责任。最基本的方法，是比较侵权行为实施前后的经营利益，确定适当的、合理的利益差，这个利益差就是赔偿的标的。第三，对于受到妨害经营行为侵害，造成财产上的直接损失的，应当对直接损失进行赔偿。例如，经营活动受到损害，为了挽回损害而采取补救措施所支出的费用，就是直接损失，应当予以全部赔偿。第四，如果妨害经营的行为仅仅造成了一般的经营妨害，受害人有权请求行为人停止侵害；对于承担了损失赔偿责任的加害人，也应当责令其停止侵害。
四、妨害经营侵权行为的主要形式
综合比较各国关于妨害经营侵权行为的形式，结合我国的具体实际，可以确定以下侵权行为是妨害经营的侵权行为。
（一）恶意妨害
恶意妨害，就是指故意以违法的行为或者违背善良风俗的行为，对他人的经营活动进行妨害，使其经营权和经营利益受到损害的侵权行为。在本文前述的案例中，被告摆放花圈、架高花圈的行为，就是故意以违背善良风俗的方式加损害于原告，使其经营权和经营利益受到损害，为恶意妨害行为。
恶意妨害一般是作为的行为方式，有时候不作为的方式也可能构成恶意妨害。恶意妨害经营的行为必须具有违法性，即妨害经营的行为或者违反法定义务，或者违反保护他人的法律，或者故意违背善良风俗致他人以损害。在上述案件中，被告实施的行为是在自己的经营场所范围内摆放样品花圈，这并没有违反法律。但是，他正是用这种形式上不违反法律的行为，达到致他人以损害的目的，其行为故意违背善良风俗，为实质违法。因此，本案被告的行为具有违法性。恶意妨害侵权人的主观状态而言，应当是故意所为，即构成恶意妨害的侵权责任应当具有故意的主观要件。例如本案，由于是违背善良风俗的违法，因此必须是故意才能构成侵权责任。判断恶意妨害的因果关系，首先要确认是否符合侵权责任的构成要求，有因果关系则构成侵权，反之则不构成侵权；其次，要正确确定损害赔偿的责任，只有对那些与违法行为有因果关系的损害事实，才能够责令被告承担责任。恶意妨害的损害事实与其他妨害经营的侵权行为相同，都是经营权受到侵害，而使受害人的经营利益受到损失。[page]
（二）恶意联合抵制
恶意联合抵制，是在商业活动中，两个或两个以上的经营主体联合起来，为了某种经济利益而恶意拒绝从事某种经营活动、购买某种商品或接受某种服务，造成被抵制经营主体经营权损害的侵权行为。
联合抵制并非都是侵权行为。为了公共利益进行的联合抵制为合法行为，为了正当的经济利益进行的联合抵制行为也不是违法行为。从追求经济利益的目的和经济后果来看，联合抵制会产生促进竞争和阻碍竞争两种后果。[38]如果集体拒绝交易的行为是通过恶意地直接拒绝与供应商或客户进行交易或者是通过迫使供应商或是客户停止与其竞争对手进行交易的方法实现时，这种联合抵制行为将会使其竞争对手在市场竞争中处于不利的地位，这类联合抵制行为是有碍竞争，也是被反垄断法所禁止的，就构成恶意联合抵制。如果一些市场中的小型竞争者为争取较有利的竞争地位或对抗具有市场支配地位的竞争者而实行的联合抵制行为，因其可使这些小型经营者更有效的与规模经营者竞争而具有合理性，是被允许实行。换言之，在规制联合抵制行为时，应该考察其目的和经济效果。对于那些可以促进竞争提高效率或是维护社会道德的联合抵制行为，应予以肯定。只有那些具有恶意和违法性的联合抵制，才是非法联合抵制的妨害经营侵权行为。
从被抵制企业自身行为的角度考虑，可将联合抵制情形分为三种。第一种为，被抵制企业本身行为具有违法性，此时遭到抵制。第二种为，被抵制企业本身行为不具有违法性，行为人为了限制竞争实行联合抵制，此时可以认定该抵制行为为垄断，构成不正当竞争，比如企业间通过协议，联合限价、联合抵制、划分市场等实现经济性垄断，该种行为应当予以禁止。第三种为，被抵制企业本身行为不具有违法性，但行为人为了公共利益，实行联合抵制。
恶意联合抵制的侵权人主要是指实行联合抵制的行为人，有时也可能会出现组织联合抵制人，不论怎样，恶意联合抵制总是多数人进行的行为，当恶意联合抵制侵权责任构成时，恶意联合抵制的行为应当承担共同侵权的连带责任。
（三）非法罢工
罢工是集体劳动冲突的一种形式，是指在一个单位中一定数量的劳动者集体停止工作的行为。罢工权是法律赋予劳动者在特殊情况下享有为维护自身合法权益而对抗用人单位的一项基本权利。因此，依照法律行使罢工权进行罢工，是合法行为，不构成侵权。
我国宪法和法律没有明确规定罢工权，2001年修改的《工会法》第27条仅规定了“企事业单位发生停工、怠工时，工会应当代表职工同有关方面协商，反映职工意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企事业单位应当予以解决。工会协助企事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序”，但可以认为该条文中规定的“停工”和“怠工”包含了“罢工”的含义。某些停止工作的行为或类似行为，表面看起来象是罢工，实际上不属于罢工。如故意怠工的行为，法国司法判例认为，故意懈怠、放慢工作的行为不属于罢工，而是雇员不当履行劳动合同义务的行为，不能享受罢工的各项权利规定；[40]故意不当履行劳动合同的行为，如拒绝劳动的行为、有瑕疵地履行劳动合同的行为等都不是罢工，当事人不能享受罢工的各项权利规定。如某些雇员不同意继续在星期六上班，他们没有向雇主提出一个统一的主张，而是在星期六一致地都不来上班了，这就不能构成罢工行为，而是故意不当履行合同义务的行为。[41]
由于在罢工中可能会出现社会混乱，为维护社会稳定，各国立法时对一些非法罢工行为进行限制，对于危害公共安全和社会秩序，破坏损毁企业机器、设备和财产的[42]妨害经营行为等必须予以禁止。借鉴国际劳工标准和世界其他国家和地区的通行做法，非法罢工被界定为违反下列限制的行为，当出现下列这些行为时，工会及罢工人员要承担必要的侵权责任。
1．对罢工主体的限制
为了保护社会公共秩序和人民利益，法律特别规定不能进行罢工的人员，一般认为公共福利部门，如交通、邮电通讯、水、电、煤气供应、医疗、公共卫生、教育等部门或政府部门或决定国计民生方面的重大企业，不得进行罢工。如果企业中某些岗位是特殊的，如果采取罢工行为将妨碍甚至中断安全程序的维持和正常运行，这些岗位的雇员也不应该进行罢工。如某市6000辆出租车“暂停载客”的行为已超出了个人“拒载”的范畴，是非法罢工行为。[page]
2．对罢工类型的限制
罢工可以分为经济性罢工和政治性罢工，经济性罢工是指为了提高工资、改善劳动条件、要求雇主履行义务、反对集体裁员等以提高经济利益为目的进行的罢工，该种罢工为合法罢工。若是反政府的政治性罢工，法律是不承认的，进行此种罢工就是非法罢工。罢工可以分为有工会组织的罢工和自发罢工两种。大多数的罢工都是在工会的组织下进行的，由工会组织罢工，能够保证罢工形式的一致性，避免出现混乱的情形。个别劳动者未经有关机关的批准，擅自组织罢工的行为，该种罢工行为被称为野罢工，[43]属于非法罢工，应当予以禁止。还有一类是同情罢工，同情罢工是指不为自身权益而为他人权益一致停止工作，纯粹的同情罢工是非法的。
3．对罢工程序的限制
4．对罢工行为程度的限制
罢工权的行使必须有适当的限度，一般认为下列情形已超越合理限度：[44]（1）占领工厂，堵塞厂门，阻止所有雇员进厂，该行为既妨碍了非罢工人员劳动权的行使，也侵害了雇主的财产权和从事生产经营的自由权；（2）阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转；（3）用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道；（4）阻止本企业所生产商品的自由流通；（5）强迫或诱使和本企业有来往的外企业的雇主停止业务往来；（6）劝使外企业雇员参与罢工，以对本企业雇主施加间接压力。上述这行罢工行为超出了合理必要的限度，严重妨害了经营者的经营，法律应当追究相应的责任。
非法罢工造成经营者的经营损害，构成非法罢工的侵权责任。经营者就可以以非法罢工提起民事诉讼，要求民事赔偿，当然该赔偿主体或者为工会或者为非法罢工人员。
[1]作者系中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、法学院教授。
[2]作者系中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。
[3]杨立新：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社2003年版，第100页。
[4]即《德国民法典》第824条。
[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第70页。[page]
[6]见BGHZ29,第65页，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（7），中国政法大学出版社1997年版，第85页。
[7]同上。
[8]张民安：《因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第25卷），金桥文化出版有限公司2002年版，第9页。
[9]【德】克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第69页，注解269。
[10]程合红：《商事人格权论－人格权的经济利益内涵及其实现与保护》，中国人民大学出版社2002年版，第226－227页。
[11]转引自：[德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第70页。
[12]同上，第71页。
[13]参见意大利最高法院1991年10月28日第11477号判决，载Foro.it.1992，第3058，3059－3060页。
[14]参见意大利最高法院1973年6月20日第1829号判决，转引自：[德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第72页。
[15]参见《西班牙商法典》第2条。
[16]董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第68页。
[17]【日】户田修三、中村真澄：《商法总论商行为法》，青林书院1993年版，第61页。
[18]转引自鲍荫民：《简论经营权之渊源》，载《中央社会主义学报》，1994年第4期。
[19]转引自覃天云主编：《经营权论》，四川人民出版社1992年版，第175页。
[20]转引自覃天云主编：《经营权论》，四川人民出版社1992年版，第176页。
[21]《中华人民共和国刑法》第225条对此已作了明确的规定,可能构成非法经营罪。
[22]转引自覃天云主编：《经营权论》，四川人民出版社1992年版，第176页。
[23]参见德意志帝国最高法院1888年10月29日的判决，载RGZ22，第93、96页。转引自克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第66页。
[24]参加德意志帝国最高法院1904年2月27日的判决，载RGZ58，第24、29、30页。
[25]同上。
[26]Mertens：《慕尼黑德国民法典评注》，第823条，转引自：【德】迪特尔梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第63页。
[27]《联邦最高法院民事裁判集》第8卷，第387页，第394页。
[28]《联邦最高法院民事裁判集》第29卷，第65页，第72页。[page]
[29]Mertens：《慕尼黑德国民法典评注》，第823条，转引自：【德】迪特尔梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第64页。
[30]张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。
[31]转引自：[德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2002年版，第69页。
[32]同上，第70页。
[33][德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第281－282页。
[34]同上，第285页。
[35]参考杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第177页。
[36]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。
[37]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第306页。
[39]载KG，1993年第411号。
[40]法国最高法院社会庭1953年3月5日和1962年10月10日的判决。
[41]法国最高法院社会庭1978年11月23日、1984年11月5日、1989年5月16日、1995年4月12日的判决。
[43]史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第361页。