摘要：伴随着我国经济的高速发展，城市化进程的加速推进，我国房地产开发与交易市场的深层次矛盾逐渐浮出水面，近几年逐渐涌现“以物抵债”之衍生品——“以房抵债”之乱象。“以房抵债”纠纷自发生起一直是人民法院审判中的热点与难点问题，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》的出台为“以房抵债”纠纷审判提供了裁判思路。本文立足于现行“以房抵债”的裁判观点，在结合民法典担保责任条款变化的基础上，分析民法典施行后对“以房抵债”产生的影响，进而为建设工程领域承包商应对“以房抵工程款”现象提出针对性的建议与策略。
关键词：以房抵债不动产抵押民法典九民纪要承包商
一、“以房抵债”的概念及现行裁判规则
“以房抵债”是自“以物抵债”概念中衍生出的一概念。所谓以房抵债，是指债权人基于实现自身债权的目的，双方当事人于债务履行期限届满前或届满后签订抵债协议，表示债务人自愿接受以房产折价清偿债务的约定。
（一）债务履行期限届满前签订“以房抵债”协议的裁判规则
（二）债务履行期限届满后签订“以房抵债”协议的裁判规则
二、《中华人民共和国民法典》担保责任条款的变化
我国第一部民法典于2020年5月28日经第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过并向全社会公布，自2021年1月1日起施行。虽然民法典从体例上进行了较大的调整，但其并非简单的法律汇编，也并不是对我国民事法律进行全新的制定，而是在我国现行民事法律、法规、司法解释等规范性文件的基础上加以修改与完善。我国民法典共七编，其中担保物权隶属于物权，被列在第二编第四分编，担保责任条款的变化主要为以下十个方面：
1.民法典第三百八十八条【6】的规定是在《物权法》第一百七十二条【7】的基础上进行外沿性拓展。从民法典的规定可以看出，担保合同不仅包括了传统意义上的抵押合同、质押合同，最为重要的是还包括了其他具有担保功能的合同，如实践中常见的让与担保合同。
2.民法典第三百九十五条【8】的规定是在《物权法》第一百八十条【9】的基础上加以修改。从两个条文的内容对比来看，《民法典》新增海域使用权作为可以抵押的财产，同时将原《物权法》规定的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”予以删除。
3.民法典第三百九十九条【10】的规定是在《物权法》第一百八十四条【11】的基础上加以修改。从两个条文的内容对比来看，民法典删除“耕地”为不可抵押的财产的规定。除此以外，将原《物权法》规定的“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”的表述修改为“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”。
4.民法典第四百条【12】的规定是在《物权法》第一百八十五条【13】的基础上加以修改。从《民法典》的规定可以看出，其不再对抵押财产的情况作详细化规定，而是赋予当事人更多的意思自治空间。
5.民法典第四百零一条【14】的规定是在《物权法》第一百八十六条【15】的基础上进行修改的。从民法典的文本表述来看，其并未使用原《物权法》“不得”的表述手法，而是将其修订为“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。
7.民法典第四百零六条【18】是对《物权法》第一百九十一条【19】的重大修改。从民法典的规定可知，抵押人转让抵押财产不再以征得抵押权人的同意作为转让的前提条件，抵押人只需向抵押权人履行及时通知的义务。
8.民法典第四百一十条【20】是在《物权法》第一百九十五条【21】的基础上进行修改的。从民法典的规定来看，其将原《物权法》规定的“其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民依法撤销该协议”修改为“其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”。
10.民法典第四百二十三条【24】是在《物权法》第二零六条【25】的基础上进行的修改。民法典将原《物权法》规定的抵押财产被查封、扣押的情形加以限定，修改为抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押的情形下，抵押权人的债权方确定。
三、《中华人民共和国民法典》施行后对“以房抵债”的影响
结合前文第二部分民法典担保责任条款的十个方面变化，我们在现行“以房抵债”裁判规则的基础上进而分析出，于2020年1月1日民法典施行后，重点会对“以房抵债”产生以下五个方面的影响：
（一）让与担保为“以房抵债”提供了良好的法律生存环境
根据民法典第三百八十八条的规定可知，担保合同除了包含传统意义上的抵押合同、质押合同，还包括了其他具有担保功能的合同，如让与担保合同、融资租赁合同、所有权保留合同等。虽然让与担保等合同并不属于我国法定的担保物权的范畴，但是其以转移所有权等方式发挥着担保之功能，属于事实上的担保合同。【26】虽然债务履行期限届满前签订的“以房抵债”协议在《九民纪要》第四十五条颁布后，已从裁判规则上不再认定其构成流押，不会面临被认定为无效的法律后果，并且完成抵押登记的“以房抵债”协议从性质上而言属于让与担保，具有优先受偿的法律效力，但是《九民纪要》仅是最高人民法院为统一全国法院的裁判思路而发布的规范性指引，其不是法律，也不是司法解释，并不具有法律的适用效力，不能直接作为人民法院裁判案件的依据。因此，此次民法典将让与担保此类的非典型担保纳入法典，为我国非典型担保创造了良好的法律生存环境。
（二）“以房抵债”协议实现从无效的流押条款向有效的清算型担保的转换【27】
根据民法典第四百零一条的规定可知，抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人签订的“以房抵债”协议，若约定了流押条款的内容，此时抵押权人只能依法就抵押财产优先受偿。所谓流押条款是指当事人在合同中约定，若债务人到期不履行债务时，债权人有权直接取得抵押财产的所有权的约定。在《民法典》颁布施行前，我国《物权法》第一百八十六条规定了禁止流押。在实践中，若当事人在合同中有关于流押条款的表述，则会构成《民法总则》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定进而导致民事法律行为无效的法律后果。但是在民法典施行后，“以房抵债”协议并不产生当然无效的法律后果，相反，其依法产生优先受偿的法律效力。需要注意的是，并非所有的“以房抵债”皆具有优先受偿的法律效力，此处需要准确理解其适用的两个条件：第一，“以房抵债”协议中的房屋抵押权已经办理了抵押登记手续；第二，抵押权的实现需要依照法定程序的规定予以实现。【28】
（三）在后设立的抵押权无法对抗在前已转移对房屋占有的租赁权
根据民法典第四百零五条的规定可知，“抵押不破租赁”规则相较于《物权法》第一百九十条的规定而言有两个方面的变化。第一，可以对抗设立在后抵押权的租赁权需要是承租人已经实现对租赁物占有的租赁权。在“以房抵债”中，若用来抵债的房屋已经出租并由承租人占有，则此时该租赁权具有对抗抵押权的效力。若房屋仅是签订了租赁合同并未由承租人占有，则此时租赁权仅是一般债权，无法对抗后设立的抵押权。第二，需要在后的抵押权已设立。在原《物权法》中规定的是“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。在不动产抵押中，抵押合同的签订并不意味着抵押权的设立，而且此种债权性质的抵押合同本就弱于可以对抗物权的租赁权。【29】但《民法典》规定需为已设立的抵押权，即在“以房抵债”中需要已经就该房屋完成了抵押登记程序，而不仅仅是抵押合同的签订。
（四）抵押人转让房屋不再以抵押权人同意作为前提条件
四、《中华人民共和国民法典》施行后承包方的应对策略
在建设工程领域，“以房抵债”的情形多表现为开发商以所建设的房屋用来抵押欠付承包商的工程款，也即“以房抵工程款”。基于前文第二部分《民法典》担保责任条款的十个变化及第三部分五个方面的重大影响，本部分旨在民法典施行后，为承包商应对“以房抵工程款”的情形提出五点可行性的建议与策略。
（一）承包商可以通过签订“以房抵工程款”协议的方式来实现自己的债权
在以往的裁判实践中，“以房抵工程款”协议的效力要么是基于因构成流押条款而被认定为无效【32】，要么被认定为让与担保，因该种非典型性担保形式无论在《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》中都未作规定，违反了物权法定的原则，而被认定为无效。【33】但是在民法典施行后，让与担保从法律层面具有了合法的地位与效力，“以房抵工程款”协议不再面临被认定为无效的法律后果。因此，从承包商的角度而言，在开发商欠付工程款的情形下，可以通过签订“以房抵工程款”协议的方式来实现自己的债权。
（二）在“以房抵工程款”协议签订后，承包商应及时办理房屋抵押登记
虽然从法律上来讲，“以房抵工程款”协议具有了合法的地位与效力，但是为了凸显抵押权作为物权，优先于债权的效力，在今后的实践中，承包商在签订“以房抵工程款”协议后应及时办理房屋抵押登记，以此实现抵押权不同于普通债权的优先效力。在以往的审判实践中，有的法院裁判认为，以房抵工程款而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵工程款并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。【34】且从《民法典》第四百零一条的规定可知，在债务履行期限届满前签订的“以房抵债”协议，其要享有优先受偿的效力，需要已经办理抵押登记。
另外，从民法典第四百零五条的规定可知，在“新抵押不破租赁”规则中，与租赁权相对抗的抵押权需要是已设立的抵押权，同时已登记的抵押权可以对抗未转移占有的租赁权。【35】而且在之前的审判实践中，“抵押不破租赁”的规定往往会在执行案件中遭到阻却，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条【36】的规定可知，租赁人若没有对抵押财产形成持续且合法的占有，则不能够阻却抵押财产被执行的后果。【37】在“新抵押不破租赁”规则中，承包商及时办理抵押登记一方面可以具有对抗未转移占有租赁权的效力，另一方面也为日后申请执行房屋实现抵押权提供优势。
综上所述，在民法典施行后，承包商为保障自身抵押权的实现，应在签订“以房抵工程款”协议后及时办理房屋的抵押登记。
（四）承包商应及时留存证据，以备日后诉求的提出与实现
（五）承包商需要注意房屋是否存在已经抵押的情况
结语
经本文的前述分析可知，民法典从法律体系上追寻物权编与合同编的立法协调，探求抵押权人与抵押人之间的利益平衡。同时，在民法典施行后，“以房抵债”拥有了更为自由的法律环境，在实践中也拥有了可发挥的空间与平台。因此，承包商在民法典施行后，一方面需要切实把握“以房抵债”的适用规则与合法路径，以寻求交易的高效与便捷，另一方面也需警惕现行“以房抵债”规则的风险点与制度的变化，防止权益遭受损失。
【1】44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
【2】45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
【3】参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，第307页。
【4】参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，第300页。
【5】参见最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，第301-303页。
【6】第三百八十八条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
【7】第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
【8】第三百九十五条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
【9】第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
【10】第三百九十九条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
【11】第一百八十四条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
【12】第四百条设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。
【13】第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。
【14】第四百零一条抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
【15】第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
【16】第四百零五条抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
【17】第一百九十条抵押权和租赁权关系订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
【18】第四百零六条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
【19】第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
【20】第四百一十条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
【21】第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
【23】第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
【24】第四百二十三条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。
【25】第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。
【26】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用下》，人民法院出版社，第995页。
【27】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用下》，人民法院出版社，第1071页。
【28】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用下》，人民法院出版社，第1071页。
【29】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用下》，人民法院出版社，第1085页。
【30】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用下》，人民法院出版社，第1093页。
【31】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用下》，人民法院出版社，第1094页。
【35】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用下》，人民法院出版社，第1086页。
【36】第三十一条承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。
承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。
【41】参见王水力，《“以房抵工程款”法律解析》，《文丰律师》总第47期。