随着刑事立法的日趋活跃，采“分则立法模式”的竞合条款日益呈现“立法肥大症”，可考虑将竞合条款（尤其是想象竞合从一重处断条款）进行总则化改造。就新增竞合条款的理解与适用而言，作为想象竞合表征的从一重处断条款，其适用关键是“一行为”与“数法益”的判断；新修正的我国《刑法》第229条第2款，标志着立法者对牵连犯现象的进一步肯认，其适用以客观上存在牵连关系、主观上具备牵连意图为限；新增的数罪并罚条款（第280条之二第3款），则存在修正程序与实体内容两方面的瑕疵，应将其视为想象竞合数罪并罚的“拟制规定”加以适用。
2023年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称：《刑法修正案（十一）》）。此次刑法修正，主旋律是刑事法网的扩张和重刑化发展，可以说是积极刑法立法观的完美体现，或许将成为我国刑事立法“活性化”、真正进入立法活跃期的重要标志。刑事法网的扩张，尤其是新罪的设立，必将引起罪名之间竞合关系变化的连锁反应。尤其是我国刑法在竞合问题上采“分则立法模式”的背景下，伴随着罪名的增设或调整，刑法分则竞合条款亦呈“水涨船高”之势。鉴于此，本文结合此次刑法修正内容，就竞合条款的立法模式及理解适用等问题展开探讨。
一、修正概况与立法模式
此次刑法修正新增或改订竞合条款8处，其中，从一重处断条款7处，数罪并罚条款1处。至此，我国《刑法》分则中的竞合条款，从一重处断条款增至19处；数罪并罚条款增至11处；从特别规定条款没有变化，仍为6处。
从一重处断条款的增加，乃是最近我国《刑法》两次较大幅度修正（第九次修正、第十一次修正）关于竞合条款修正的突出特点，经由这两次刑法修正，从一重处断条款从原来的3处增至19处。对此，我国《刑法》第九次修正后，就有学者判断：“这说明，立法者无意严格区分法条竞合与想象竞合，无心争论竞合时的适用原则是特别法优先还是重法优先，而是主张一种‘大竞合论’：不必严格区分法条竞合与想象竞合。”对此，笔者坚持认为，这不过是论者基于自己大竞合论的立场，对立法作出的另类解读罢了。我国《刑法》数次修正都没有裁撤从特别规定条款；仍然区分规定从一重处断条款、从特别规定条款和数罪并罚条款三种竞合条款的立法状况，恰恰体现了立法“特意区分”三种竞合形态的意图，而非相反。
第一类是作为“想象竞合”表征的从一重处断条款。这是从一重处断条款的最常态，我国《刑法》分则中绝对多数从一重处断条款属此类。
基于相同理由，我国《刑法》第260条之一第3款以及《刑法修正案（十一）》新增的第142条之一违规生产、销售、进口、申报药品罪）第2款，也有被理解为“交叉关系法条竞合”的情形。其一，对于第260条之一第3款，当虐待被监护、看护人的行为，同时构成虐待罪时（在针对属于未成年人、老年人、患病的人或残疾人的家庭成员实施虐待行为的场合），该款规定，可视为是虐待被监护、看护人罪与虐待罪的交叉关系法条竞合处断原则的体现；除此之外，虐待被监护、看护人的行为，同时又构成其他犯罪时，依照处罚较重的规定定罪处罚，乃想象竞合从一重处断的表征。其二，对于新增的第142条之一第2款，当“前款行为，同时又构成本法第141条、第142条规定之罪”时（如生产、销售的药品未取得批准证明文件，同时又系假药或劣药的场合），该款规定系第142条之一之罪与第141条、第142条之罪交叉关系法条竞合处断原则的体现；除此以外，前款行为，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，则系想象竞合处断原则的表征。简言之，第260条之一第3款与第142条之一第2款，是同时包含“想象竞合”与“法条竞合交叉关系”两种情状的混合的从一重处断条款。
第三类是作为“数行为处断一罪”表征的从一重处断条款，包括我国《刑法》第399条第4款和《刑法修正案（十一）》修订后的第229条第2款。两者明显是将数行为（受贿与徇私枉法等；受贿与提供虚假证明文件）按一罪处断，即对类似牵连犯的处断规定。
第一，想象竞合是大陆法系刑法中公认的竞合形态，并常在各刑法典总则中予以明文规定（如《德国刑法典》第52条；《日本刑法典》第54条；《意大利刑法典》第81条）。我国刑法总则虽缺乏想象竞合一般规定，但刑法理论几乎无争议地认为，刑法分则中的从一重处断条款一般系想象竞合处断原则的表征；想象竞合应适用从一重处断原则。因此，分则中作为想象竞合表征的从一重处断条款，只是注意规定，充其量只起提示作用。注意规定的基本属性决定了，无论是否存在该规定，均不影响想象竞合的认定与处理，反倒是将这种注意规定与特殊处置（如第204条第2款）一并置于刑法分则中，容易让人诟病立法适用标准的不统一和自相矛盾；若将注意规定类型化为总则的适用原则，与分则中的特殊处置，形成原则与例外、一般与特别的关系，上述诟病就能得到相当程度的消解。可以说，注意规定的基本属性，是批量删除分则从一重处断想象竞合条款，实现总则化改造的理论基础。
总之，在目前分则立法模式下，设置想象竞合从一重处断条款的规律或标准尚不明确，“选择性立法”的意味较为明显。然而“选择性立法”就可能引发司法适用上的错误——作为注意规定的想象竞合从一重处断条款“充其量只能起提示作用，但司法人员习惯于将提示性、注意性的规定理解为基本规定或者法律拟制”，这一点已有“以共犯论处”分则（注意）规定的司法适用乱象的“前车之鉴”,值得警惕。由此，分则想象竞合从一重处断条款在立法必要性上大打折扣，整合予以总则化规定的需求则大大增强。
第三，分则从一重处断条款的表述日趋统一，这为总则化改造、实现“大一统”创造了条件。“法要具有尊严与权威，就要使法律规范本身求得相互统一”,此次刑法修正，立法者在追求竞合条款的规范统一性上做足了工作，值得称道。其一，对高空抛物罪（第291条之二）与妨害公共交通工具安全行驶罪（第133条之二）中的从一重处断条款，删除该草案二审稿“致人伤亡或者造成其他严重后果”的赘述；其二，删除该草案二审稿暴力袭警罪中“致人重伤、死亡，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的内容；其三，将本不该属于从一重处断条款（实为法条竞合处断条款）的第236条之一第2款，也从草案二审稿的“有前款行为，同时又构成本法第236条规定之罪的，依照该规定定罪处罚”变更为“……，依照处罚较重的规定定罪处罚”。立法者这种甚至有些矫枉过正的努力，基本实现了从一重处断条款规范表述的统一——“有前款行为，同时（又）构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。分则条款的类型化和表述的统一性，表明立法者立场的高度统一，距离将其成熟化为总则的一般规定，可谓是“万事俱备只欠东风”。
基于以上思考，为避免分则竞合条款（主要是从一重处断条款）日益增长而引发的立法肥大症，确有必要对想象竞合从一重处断条款进行总则化改造，即删除分布在分则各条文中的想象竞合从一重处断条款，在总则中设立想象竞合一般处断条款。在布局上，将想象竞合条款置于数罪并罚条款后，较为适当；在内容上，通过总则条款，对目前的统一表述予以微调，以明确想象竞合的明示机能和轻罪封锁效果等基本特征。具体而言，在我国《刑法》第69条后增加一条，作为第69条之一：“一行为，同时构成数罪的，依照处罚较重的规定判处刑罚。判处的刑罚，不得轻于其他较轻犯罪所规定的法定最低刑；数罪中规定有附加刑的，附加刑仍可适用。”
二、想象竞合与牵连犯：从一重处断条款解读
当然，宏观层面立法模式的讨论，无法取代微观层面具体条文的释义与司法适用。
（一）作为想象竞合的从一重处断条款
如前所述，此次刑法修正从一重处断条款7个，包括1个“假性”从一重处断条款、1个数行为处断一罪（牵连犯）条款、4个想象竞合条款和1个混合的从一重处断条款。想象竞合条款4.5个，分别是第133条之二第3款、第291条之二第2款、第338条第2款、第342条之一第2款和第142条之一第2款（0.5个），是竞合条款修正的重头戏。
想象竞合条款的理解适用，重点是想象竞合成立条件的认定。想象竞合的成立包括“一行为”和“数法益”两个要件：一行为，即行为单数判断，是区分想象竞合与实质竞合（并合罪）的重要标准；数法益，即法益的同一性判断，是想象竞合与法条竞合的区分标准。可见，行为单复判断与法益同一性判断，是竞合形态界分的重要标准，是建构竞合理论体系的两个基础命题。若要彻底厘清，均须另文详述，这里仅结合此次修正所涉部分罪名，简要论述一二。
1.一行为
作为评价对象的一行为（行为单数）概念，属于前构成要件的存在面范畴，应当从事实层面根据人的身体举动状态（客观）与意思决定（主观）来确立判断标准：主观上，出于单一的意思决定；客观上，行为必须是具有一致性的单一事实情状。在判断方法上，结合行为人意思决定的单一性，通过类型化的“单一行为的客观结构形式”来判断，不失为合适的判断径路。
（1）自然意义的一行为
自然意义的一行为是指单一意思决定下实施的单一的身体举止，该身体举止在社会一般意义上再无分割可能，是行为单数的最小单位，不论侵害法益的种类和数量多寡，恒为一行为（行为单数）。例如，高空抛物行为的“一抛”、“一掷”，作为刑法评价对象（即能够作为构成要件实行行为评价）的是在高处往下抛、掷器物等行为，如“从楼道窗口将砖块砸向人群”的行为，此为一个意思决定支配下实施的单一的身体举止，系典型的自然意义的一行为。
（2）自然的行为单数
（3）构成要件的行为单数
所谓构成要件的行为单数，是指透过刑法分则各构成要件的规定，使数个自然的意思活动融合成为法概念的一行为，系立法者预设、拟制的一行为。其包括多行为犯、继续犯、集合犯、构成要件的等价选择行为等类型。
2.数法益
在一行为的基础上，该一行为是否侵犯数法益、是否该当数个犯罪构成、是否需要同时宣告数罪方能完整评价行为的不法全貌，是判断想象竞合的第二步，亦是想象竞合与法条竞合的本质区别。
想象竞合，一行为侵犯数法益（复数构成要件之法益），非任一个犯罪构成可以完整评价，唯有复数构成要件的同时适用，方能完整评价其不法全貌；法条竞合，一行为侵犯一法益（单一构成要件之法益），仅需单一构成要件即可完整评价，唯立法可能为同一法益内容配置了数个犯罪构成可资适用，此时为避免重复评价，只能选择其中最能周全评价行为法益侵害事实的那个犯罪构成予以宣告适用。从罪名（法条）之间关系的角度看，想象竞合与法条竞合的区别，实质是罪与罪之间法益的同一性判断问题，想象竞合所适用的数罪之间不具有法益的同一性，得同时宣告，以完整评价行为的不法全貌；法条竞合可资选用的数罪之间存在法益的同一性，基于重复评价的禁止，只能择其一宣告适用。法益的同一性判断包括质和量两个维度。
（1）质的维度
一般而言，倘若两个犯罪为保护不同性质、种类的法益而设，这两个犯罪之间一般不存在法益的同一性，但行为同时该当这两个犯罪时，应当同时宣告数罪成立，以体现行为侵害数法益的不法全貌。
以“高空抛物”为例，在《刑法修正案（十一）》之前，高空抛物并未作为独立的犯行入罪，因此，司法实践常根据行为的危险性、结果的危害性选择其他罪名适用，“以危险方法危害公共安全罪”成为不二的选择。不过，这种处置方式存在疑问：一方面，通常的高空抛物行为，并不具备“危险的不特定扩大”的性质，不可能导致具体危险或侵害结果随时扩大或增加；另一方面，将通常的高空抛物行为作为“其他危险方法”，也不符合“其他危险方法，应当与放火、决水、爆炸等行为同类、具有相同特点（放火、决水、爆炸的特点是，一旦发生就无法立即控制结果，行为终了后结果范围还会扩大）”的同类解释规则。造成这一局面的原因或许是，在面对某些非典型或新型危害行为，司法一方面必须进行处理以回应民众的呼吁，进而在社会治理进程中发挥刑法的应有功能，另一方面又必须直面刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够的难题。
（2）量的维度
除了侵害不同类型、不同性质的法益的犯罪之间可以成立想象竞合以外，即便是侵害相同类型和性质的法益的犯罪之间，也有成立想象竞合的可能。也就是说，法益的同一性判断不仅存在质的层面，也有量的层面，性质相同，但范围和程度不同的法益之间，亦可谓法益不同一。
以《刑法修正案（十一）》修订的暴力袭警（第277条第5款）和非法讨债罪（第293条之一）为例，尽管该修正案正式文本删除了草案中两条文原有的竞合条款内容，但两个犯罪的成立，都明确要求暴力等侵害个人法益的特定行为方式，因而极易产生与侵害个人法益的犯罪的竞合问题，值得重视。
根据《刑法修正案（十一）》之规定，袭警必须以“暴力”方式实施，讨债也必须以“暴力、胁迫、限制人身自由、侵入住宅、恐吓、跟踪、骚扰”等特定方式实施，方能构成犯罪。据此，应当认为，暴力等特殊行为方式所涉及的健康、人身自由、住宅安全等个人法益，在该两罪中是作为次要法益予以保护的。然而该两罪设置的法定最高刑仅为3年有期徒刑（“适用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段”暴力袭警的最高刑为“三年以上七年以下”的特殊情形除外），远轻于故意杀人、故意伤害、过失致人死亡等侵犯人身法益犯罪的法定刑配置，这表明，该两罪对作为次要法益的人身法益的保护是不周延的。倘若行为人以故意伤害（重伤）甚至故意杀人的暴力方式袭警或讨债，或者暴力袭警、讨债过失致被害人死亡的，仅宣告成立暴力袭警或非法讨债罪，不能完整评价其行为对生命权或重要健康权的侵害事实；仅宣告成立故意杀人罪、故意伤害罪或过失致人死亡罪等，又无法体现其行为妨害公务、扰乱社会秩序的法益侵害内容。因此，应当宣告数罪成立，构成想象竞合犯，从一重处断。此即所谓“量的维度的法益同一性”问题。
（二）作为数行为处断一罪（牵连犯）的从一重处断条款
此次刑法修正，修订了我国《刑法》第229条（提供虚假证明文件罪）的罪数规则，即该条第2款由原来的“前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”修正为“有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这就将原来的加重犯处罚模式改为竞合处罚模式了。相比加重犯模式，竞合处罚模式更为科学，因为将“一个犯罪事实”作为另一个犯罪的加重情节的加重犯处理模式，不仅导致罪与罪之间的关系混乱，也造成加重犯（提供虚假证明文件罪）与被作为加重情节的犯罪（受贿犯罪）之间刑罚配置的失衡。
就我国《刑法》第229条第2款而言，笔者认为，应当依照牵连犯的认定规则来理解与适用。详言之，客观上，只有当索取、收受他人财物（受贿）的行为与提供虚假证明文件的行为之间存在原因与结果、手段与目的的牵连关系（从受贿人/提供虚假文件的人的角度看，得人钱财就要给人提供虚假证明文件，即原因与结果的关联；从行贿人/接受虚假证明文件的人的角度看，与人钱财就是为了取得虚假证明文件，即手段与目的的关联）；主观上，行为人亦要对此有认知、存在主观上的牵连意图。唯此两者同时具备，方有该款从一重处断之适用。如果中介组织人员为他人提供虚假证明文件后，索取、收受他人财物构成犯罪的，则不适用该款，应当数罪并罚。
三、注意规定抑或法律拟制：数罪并罚条款解读
（一）立法评析
《刑法修正案（十一）》对竞合条款的修订，还包括一个数罪并罚条款，即新增的我国《刑法》第280条之二（冒名顶替罪）中的第3款——“国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第280条之二是此次修正案草案二审稿中才新增的条文，但在草案二审稿中并没有第3款规定；该第3款是在草案第三次审议时增加，经再修改后，最终呈现于修正案正式文本中。
就“从严惩处”而言，如果只是要体现刑法对国家工作人员从严处置的态度，仅需设置“国家工作人员犯前两款罪的，从重处罚”即可，这不仅是刑法常见的处理方式（如我国《刑法》第238条、第243条、第245条、第307条、第307条之一），亦是最能直观体现“从严惩处”意图的表达方法，为何弃而不用呢？难道是因为该条第2款已经有了“从重处罚”的表述，不宜再用？若如此，对国家工作人员犯前两款罪，直接规定更重的法定刑（加重处罚模式）亦未尝不可，为何要选择竞合处置模式呢？更何况，数罪并罚处置，与“从重处罚”、“从一重（从重）处断”、“加重处罚”等处置相比，未必是更重的措施。
就“明确法律适用”而言，立法者在此究竟是要强调某种既定规则，还是要专门设定一个特殊规则，换言之，立法者此处设置的竞合条款，究竟是注意规定还是法律拟制，并不明确；尤其是，如果将该条款与分则其他数罪并罚条款、想象竞合从一重处断条款的规定相比较，其性质可能存在更大争议。
一方面，与其他数罪并罚条款相比，该条款“数行为、数罪”的特征并不明显。我国《刑法》分则中其他10处数罪并罚条款，尽管在表述上参差不齐，但大体上有两种规定方式。一种是“犯前款罪，并实施其他犯罪的[又有（并有）其他犯罪行为的]，依照数罪并罚的规定处罚”的规定，包括第120条第2款、第294条第4款、第300条第3款、第318条第2款、第321条第3款和第358条第3款。这种方式，立法以明晰的表述释明行为人“数行为犯数罪”的特征。另一种则可归纳为“实施某一行为，又有其他行为构成犯罪的（又有其他犯罪行为的），依照数罪并罚的规定处罚”的规定。如第157条第2款、第241条第4款、第244条之一第2款和第157条第2款。这种方式，虽不像前一种方式那样直接阐明“犯数罪”的特征，但也明确阐明行为人实施了“数个行为”，根据“数行为数罪”的罪数一般原理，这种规定方式的“数罪”特征亦可谓明显。反观第280条之二第3款“国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的表述，则明显缺乏上述两种规定方式“数罪”或“数行为”之并罚条款的基本特征。这样不仅使得数罪并罚条款之规定更加凌乱，也必然导致对该条款的理解与适用产生疑义。
另一方面，如果再将该条款与分则中的想象竞合从一重处断条款相比较，更是雪上加霜。如前所述，经由刑法修正，想象竞合从一重处断条款的表述日趋统一为“有前款行为，同时（又）构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，此类条款的前段内容与该条款的前段内容如出一辙。如此，新修订的第280条之二第3款规定，究竟是数罪并罚条款的第三种规定模式（注意规定），还是对一行为触犯数罪名之想象竞合的并罚处断条款（法律拟制），实在难以判断。
（二）理解适用
以上分析表明，立法的“草率”带来第280条之二第3款理解与适用上的疑惑。问题不容回避，只能尝试去解决。尽管刑法解释存在客观解释与主观解释的立场之争，但至少在刑法修正初期，对新修订条文的理解与适用，应尽可能体现立法者的立法意图，这是适合的解释立场。
如前所述，对国家工作人员参与冒名顶替行为“明确法律适用”和“从严惩处”，乃新增第280条之二第3款的立法意图所在。基于此，笔者认为，将该条款理解为是针对一行为触犯数罪名的想象竞合犯适用“数罪并罚”的特别处断条款（法律拟制）更为适当。
首先，从“从严惩处”的角度看，只有将该条款理解为是对一行为触犯数罪名的想象竞合犯适用并罚处置的法律拟制条款，方能实现对国家工作人员从严惩处的立法目的。因为一般而言，相对于“从一重处断”的一般处置规则，对想象竞合若适用数罪并罚的规定处罚，确实处罚更重。反之，若将该条款理解为是对数行为构成数罪予以并罚的注意规定条款，则无法体现对国家工作人员的“差别对待”。
综上所述，对新增的第280条之二第3款最合理的理解是，该条款是立法者为实现“从严惩治”目的而创设的，对国家工作人员构成该罪与其他犯罪的想象竞合时特别适用数罪并罚加以处置的法律拟制条款。因此，国家机关工作人员利用职务之便，在招录工作中违规操作，帮助他人冒名顶替的，可能同时构成滥用职权罪（招收公务员、学生徇私舞弊罪）与冒名顶替罪（共犯），数罪并罚；高校管理人员实施上述行为的，亦可能同时构成国有事业单位人员滥用职权罪与冒名顶替罪（共犯），数罪并罚。