截止20世纪末，世界上各主要国家都已建立起自己的商业秘密法律保护制度。不仅如此，由于西方国家特别是美国的推动和有关国际组织的努力，商业秘密保护出现了国际化、全球化的趋势，而世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称Trips)把商业秘密作为一种权利的界定则把这一趋势推向高潮(此前的知识产权国际公约中均将其作为一种行为来规制的)。
一、商业秘密保护的法律框架体系之比较
(一)判例法：美国的商业秘密法主要由普通法调整，它主要由判例法来体现，遵循判例拘束原则。自从1868年Peabodyv·Norfolk案确立商业秘密保护以来，美国商业秘密法的一些重要原则的确立和发展均由一系列判例来完成的。
(二)成文法：主要是1979年美国统一各州法委员会出台的《统一商业秘密法》(UniformTradeSecretsAct)，该法是除普通法外的第二个重要的法律渊源。该法为示范法，只有被各州所采用，才具有法律效力。但该法迄今已为美国大多数州所采纳，且于1985年进行了修订。此外，在美国1996年《反经济间谍法》中，侵犯商业秘密是其首当其冲的打击对象。
1.《反不正当竞争法》：该法是我国商业秘密立法的一个里程碑，它对商业秘密的概念，几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任首次作了明确规定。
2.《合同法》：规定了订约当事人在订约和合同履行过程中对于所涉商业秘密的保密义务。
3.《民事诉讼法》规定在开庭审理时，对于涉及商业秘密的案件可依当事人的申请不公开审理，以保持其秘密性。
4.《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
5.《公司法》中的规定：第62条，董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外不得泄露公司秘密。此外，类似的还有《独资企业法》和《合伙企业法》中对于实际经营者和合伙人保守商业秘密的规定。
6.《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑，并处以罚金。对于商业秘密的概念及侵权方式的列举与《反不正当竞争法》相同。
7.科技行政法的规定，1986年发布的国务院《关于促进科技人员合理流动的通知》，以及1988年国家各部委的《关于科技人员业务兼职若干问题的意见》中规定，科技人员不得私自带走或擅自公开、利用原单位的技术成果、技术资料，侵犯原单位的合法权益。
1995年国家工商行政管理局发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对《反不正当竞争法》的规定进行了扩展和细化，是反不正当竞争法的延伸。
二、商业秘密概念、构成要件之比较
三、商业秘密的法律属性认定之较
关于商业秘密法律属性的界定是决定一国家商业秘密法律保护基础理论，是明确商业秘密法律保护依据和保护方式的关键性问题，在立法和司法实践中有重要意义。
与英美法系持契约关系理论不同的是，美国持财产说，视商业秘密为权利人的私有财产。从美国法院的一系列判决中可以清晰看到此种观念的形成。1984年的Ruckelshausv.Monsanto一案中，美国最高法院认为，州法院所认定的商业秘密是受到宪法第五修正案所保护的一种财产。在Carpenterv.UnitedStates案中，更进一步确立将商业秘密视为财产的原则。Trips的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。我国长期以来也未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，而仅将其视作一种契约关系和一种竞争手段，随着社会经济的发展，目前我国知识产权理论界和司法界也已倾向于财产权理论，将商业秘密纳入知识产权法律保护体系。目前我们应尽快将这种趋势和观念体现于立法之中，明确商业秘密作为一种无形财产的财产属性，对于在我们以下几个方面的立法和司法实践对有着重要的指导意义：
1.确立商业秘密的财产性可以将其作为一种无形财产纳入民法的保护范围，加强对于商业秘密保护民事责任的法律规定，从而有助于更好地发挥私力救济在商业秘密保护中的作用。商业秘密权利人所受到的侵害只有依据民事责任才能得到充分的补偿，这是最基本的民法法理，但我国现行关于商业秘密保护的法律法规中，行政色彩较浓，较多规定了商业秘密侵权行为的行政处罚，而民事责任制度不完备。笔者认为，国家对于商业秘密这一私权领域过多的行政权介入，容易产生影响自由市场的公平交易秩序的结果。此外，民事责任制度的不完善也是造成司法程序过程中救济措施滞后单一、民事赔偿远低于权利人实际损失的后果。
2.确立商业秘密的财产性，有助于我们更好地从商业秘密是私权利这一角度去处理权利人政府主管部门之间的关系。我国的法律未对权利人向政府主管部门提供的商业秘密时的商业秘密保护问题作出的规定，而在美国法律和TRIPS协议里都明确规定，政府主管部门在此种情形下应当保护相应的信息，以防不正当的商业使用。这是政府主管部门一项法定义务。//分页//
四、商业秘密被侵权的法律救济方式之比较
1.“不可避免泄露和使用”时的禁令救济。
“不可避免泄露和使用原则”是指前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，可以基于竞业禁止协议或在没有协议(或协议因某种原因无法执行)时，请求法院发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它以禁令救济(InjunctionReief)为救济方式，包括竞业禁止的临时禁令和禁止泄露商业秘密的永久禁令，主要是针对商业秘密潜在的侵占行为(threatenedmisappropriation)采取的保护方式。”
1919年美国柯达胶卷公司诉保尔胶卷公司商业秘密案中，柯达胶卷公司与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的雇员准备违反竞业禁止协议加入保尔公司。由于柯达胶卷公司缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密，于是请求法院判决禁止该雇员加入保尔公司。法官支持了柯达公司的请求，其判决意见为：“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在为新雇主提供服务的过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是合法的”。由此“不可避免泄露和使用原则”在美国判例法中也就应运而生了。
由于此类判决在保护商业秘密方面具有预防性和快速有效性，因此很快在美国司法判决中被广泛引用。与传统保护方式相比，不可避免披露原则具有以下特点：(1)系事前救济。前雇主可以在其雇员为竞争对手工作前就提起诉讼，请求法院发布禁令禁止其在一定期限内任职，以免造成难以挽回的巨大损失;(2)举证责任承担：原告需要证明是实施侵权行为的可能性——如果允许前雇员加入对方公司，泄密将不可避免。(3)无需考虑被告的主观心理状态。只要原告能证明其在新工作中不可避免地运用其商业秘密，原告主张就成立。
我国的商业秘密保护立法中至今还没能确立“不可避免泄露和使用原则”。目前我国的法律对商业秘密的保护还是以事后救济为主，且范围主要限于经营者与经营者之间的关系，除了在劳动法里规定雇主可以和雇员签订竞业禁止条款，对于经营者与雇员之间的保密关系则很少涉及，而事实表明，使用单位商业秘密的雇员恰恰是最大的危险源。特别是在知识经济时代，因特网的普及都使得信息的传输要更加便捷，对于潜在侵权行为则缺乏事前救济途径，是我国目前商业秘密司法保护中所面临的主要尴尬之一。
在今后的立法中，我国应当特别注意加强对劳动关系中雇主与雇员之间保密关系的规定，并对竞业禁止的期限，地域、行业以及经济补偿的法律限制作出相应的规定，在保护商业秘密的同时注意从立法上防范雇主滥用经济优势迫使雇员签订不平等协议，损害劳动者合法权利的情形。同时，在统一立法中应该大胆吸收美国判例法中产生的不可避免披露原则，规定这一原则的概念，适用条件及范围、法律限制以及授予法院发布禁止令的权力。作为竞业禁止制度的一部分，以制止潜在的商业秘密侵权行为。
在此，需要特别指出的是美国对侵犯商业秘密的刑事制裁主要限于工业间谍、盗窃之类的行为。1996年10月美国国会通过了经济间谍法(简称EEA)，规定可使用“伪装诱捕手段”介入民间商业机密及智慧财产权的争端。该法案更是体现了美国作为技术大国对商业秘密保护之重视及保护手段之激烈。当今国际竞争特别日益尖锐、技术高度发达，在我们融入世界经济过程中，我们就更需要从经济安全的高度来看待我们的商业秘密。因此，笔者认为，反经济间谍法也应该作为我国商业秘密保护法律框架中不可或缺内容提上议事日程。。//分页//
五、商业秘密善意取得制度
美国在其侵权重述中就规定了关于商业秘密保护的善意取得制度。其中包括对于商业秘密善意取得的条件的规定，如果根据重述的规定：“即使受让人无偿取得了商业秘密，如果其在得知转让人为无权处分人之前，已相当地改变了其状态致使其承担法律责任失去公平，则亦可构成商业秘密善意取得”“受让人在使用和披露商业秘密时必须是善意的”。还有对于善意第三人的规定：“行为人从第三人获得他人商业秘密，没有注意到其属商业秘密且第三人的披露违反了对他人的义务，则对接到通知之前的披露和使用，对他人不承担法律责任，对接到通知之后的披露和使用，对他人承担法律责任，除非在此之前其已善意支付了商业秘密的对价，或已相当的改变了其状态致使其承担法律责任失去公平。”
我国《反不正当竞争法》中并没有任何有关善意第三人的规定。司法实践中的做法也是存在较大的差异。笔者认为，一国法律对商业秘密采取相应保护措施，关键还是要看社会经济发展的现状。对于市场经济高度发达、知识资产丰富、行业垄断频繁的美国，交易的安全和效率被放在了首要的位置，在衡量权利人和第三人的利益轻重之后，其对商业秘密的第三人善意取得采取了认可的态度。而在中国，保护市场经济主体财产权的需求和由于商业信用的严重缺失对于交易安全保护的需求，这对现实的需求矛盾同样体现在商业秘密善意取得法律制度的设立上。故有学者认为目前我国尚不适合规定该项制度。但笔者认为，既然我们承认商业秘密是知识产权，是无形的财产权，其就应是受到相应法律全面保护的财产权。且确立商业秘密善意取得保护应该是一种必然的立法趋势，故对商业秘密善意取得应当予以保护，不过在立法过程中可以结合我国国情，在承认该类善意取得时对于商业秘密善意定义、取得条件和范围作更清晰的界定——这对于立法的技术将会是很高的要求。
六、我国商业秘密保护法律重构的思考
美国的商业秘密立法体系完备，保护水平较高，而且在实际操作中也利于实现对商业秘密权利人保护的法律目标。通过以上的比较，笔者认为中国正在进行的商业秘密立法应注意借鉴、吸收其完善和先进的法律制度，制定符合我国的实际，科学完备的商业秘密法。
1.立法模式的选择。
鉴于知识经济的飞速发展，商业秘密在国内和国际竞争举足轻重的作用，制定商业秘密保护的专门法律已成为国际社会商业秘密法律保护的必然趋势。而我国目前对于商业秘密法律保护法律法规极度分散，故全面系统地规定侵害商业秘密行为的法律构成及制裁方式，确立商业秘密的财产权属性就更成为当务之急。
2.就商业秘密保护立法的具体内容而言，我国的商业秘密法在现有的规定下还应注意充实以下几个方面的内容：
(1)确定商业秘密的属性。商业秘密作为智力劳动和物化劳动的产物，它能通过转让、许可使用等方式实现其经济价值，给权利人带来经济利益，具有明显的财产价值。商业秘密是一种民事权利，正如笔者已在上文的分析中提到的商业秘密是一种无形财产权。这一属性关系到商业秘密的定性与定位，它对于商业秘密的法律保护手段和其作为一种私权应受到何种保护都有着极为重要指向性意义。
(2)明确商业秘密的定义、保护范围、构成条件，使之更加清晰具体便于实际操作。特别是应该注意取消对于商业秘密的实用性限制要求，从而与国际保护水平接轨，也更符合TRIPS协议的要求。
(3)为更好地界定商业秘密的保护范围，还可以通过补充规定不属于侵犯商业秘密的例外情况：第一，自行的研发的与权利人商业秘密相同或相近似的商业秘密;第二，可以通过反向工程而得知权利人的商业秘密;第三，许可使用的商业秘密的;第四，从公众之知悉的秘密中得知或发行物中获取的商业秘密。从而通过正面的规定和排除性的规定使其更加明晰而具操作性。
(5)关于商业秘密民事责任的损害赔偿范围。我国商业秘密民事救济的方式主要是损害赔偿，赔偿的计算方法有两种：被侵权人因侵权行为而遭受的损失或者侵权人因实施侵权行为所获得的利润。不管采用何种计算方法，权利人还可以请求被告赔偿其因调查被告的侵权行为所支付的合理费用。在此，值得一提的是，美国的统一商业秘密法规定：如果(i)侵占的指控出于恶意，(ii)提出取消禁令请求或拒绝执行禁令出于恶意，或(iii)存在故意或恶意侵占，法院可责令向胜诉一方支付其律师费用。
(6)此外，我国立法和司法实践中基本不承认无形损失的赔偿。但商业秘密作为一种特殊的无形财产，一旦披露可能会导致不值一文，因此商业秘密一旦被侵犯，其无形损失往往会远远大于其有形损失。这种只有补偿性赔偿而无惩罚性赔偿的规定大大降低了侵权人的风险成本，对于商业秘密保护是极为不利的。
(7)在整个商业秘密保护的法律构架体系中，必须要注意的一个导向就是：逐步淡化行政权力在这一体系中的作用。我们应当确立以民事救济和保护为主，以刑法保护和行政保护为补充的框架。只有这样我们的商业秘密保护的才能更好地发挥市场主体的积极因素，以及司法保护的
(8)注意吸收国外的先进经验，引进和确立我国商业秘密保护中的缺失的基本制度，如不可避免泄露和使用原则，商业秘密的善意取得制度和禁令救济制度等，此外，对于商业秘密的反经济间谍法保护也应该予以足够的重视。
结束语
一国的商业秘密保护水平不一定完全取决于它的技术发展水平和商业发达程度。从某种意义上讲，技术水平相对落后，商业发达程度相对较低的国家，更需要加强其商业秘密的保护。以上这些制度对于我国商业秘密保护法律制度将会起到基础性的作用。他们有些基于基本的法理，而有些则是基于国内经济发展新情势的迫切需要，也有些是基于国际保护的趋势，故这些制度的确立过程可以称之为我国商业秘密保护法律的重构过程。这种重构对于我国的商业秘密保护、我国在新经济形势下市场主体的竞争力、良好的市场环境建设，都必然会带来积极而深远的影响。