消极法律原则理论的最大特色，在於把法律原则界定为：介於法律以及道德原则之间的第三种规范标准。这种折衷见解虽然可以避免法律原则不存在论以及积极法律原则理论的理论困境，可是如果无法合理说明法律原则的定位及其规范目的，势必难以令人信服。所以有必要针对这两个问题，做深入的探讨。
（一）法律原则的定位
法律原则既不是有效的法律规范，也不是一般道德原则，那么它的地位到底是什么？在此，消极法律原则理论将法律原则定位为：「法律上可适用的规范证立理由，以证立法治价值为其主要规范目的」。这项定义明确主张法律原则具有两项独特属性，也就是法律可适用性（legalapplicability）与法治证立性（justificationoftheRuleofLaw）的属性。第一项属性足以釐清法律与法律原则之间的界线，第二项属性则可区别法律原则与一般原则的不同，两者缺一不可，共同构成法律原则的独特规范地位。
法律原则的法治证立性，则进一步区别法律原则与其他法律上可适用规范（包括道德原则）的不同。毕竟，并非所有法律上可适用规范皆为法律原则。道德原则以证立实证法内容满足特定道德价值为目的，寻求符合个别道德原则正确性的妥当判决。法律原则以证立整体法秩序的法治价值为目的，尽可能做出与先前判决相互一致的裁判结果，因此允许若干法律案件的审判，可以基於证立法治价值的需要，违背道德原则的要求。准此，法治价值的证立，不仅是定位法律原则的重要属性之一，同时也是法律原则所致力追求的主要规范目的。
（二）法律原则的规范目的[page]
司法裁判之所以需要法律原则，不是因为法律原则符合个人的道德信念，而是因为法律原则能够抓住法体系的精神[42]，避免裁判沦为审判者个人的主观道德判断，而影响审判的客观性与中立性。所谓法体系的精神，指的就是法治价值（thevirtueoftheRuleofLaw）。在远古社会，制定法律的目的是为了少数统治者而服务，多数被统治者只能按照统治者的法意志来行动。至於司法案件的审理，则往往根据统治者个人的主观好恶来决断，使得人民的言行举止动辄得咎、无所适从。在这样的人治（rulebymen）社会里，公权力的行使大多是为了满足统治者的个人私欲，以遂行其严密控制的政治目的。从而法治观念的形成，就是为摆脱人治社会的阴影，建立一个公平保障人民权益的法律社会。
法治价值乃现代西方民主社会的观念产物，虽然西方法政学界对於法治的实质内涵有相当分歧的看法，不过多数学者大都承认，依法统治乃是人类社会必要的公共选择机制（thenecessarymechanismofpublicchoice）。从法哲学的观点来看，公共选择机制的建立，旨在消弭个人选择（individualchoice）所产生的不确定性（indeterminacy），提供大家一个虽不满意但可接受的公共选择方案。纯粹站在个人的立场，每个人当然有权根据自己的价值或信念，做出自己认为对的、正确的抉择，可是当两种个人选择发生冲突时，除非双方同意服膺特定的公共选择手段，否则将难以从中找出一个能够明确化解纷争的解决之道。这就是为什么在日常社会交易活动中，游戏需要有游戏规则，运动需要有运动规则，商业交易需要有商业仲裁规则，开会需要有议事规则的道理所在。因为如果这些公共选择规则不存在，我们实在很难想像人们如何能够顺利地从事这些社会活动。
不过值得注意的是，确定性及保障性的法治价值，并非僵化、一成不变的价值。在一个真正自由民主的法治社会里，法律的确定性与保障性必须建构在适当肯认「辩方权利」（theduerecognitionofthe“rightsofthedefence”）的基础上，允许两造当事人於诉讼上自由挑战对方论点，以及有公平机会接受适当的法律协助，如此才能防止政府假借法安定性之名，而以公权力擅断地干预一般人民的生活。所以，在尊重辩方权利的前提上，法确定性是可被击败的确定性（defeasiblecertainty），经由双方当事人的理性论证过程，旧有的可被击败的法确定性，被新的可被击败的法确定性所取代，如此不断循环构成法律的可论争性（thearguablecharacteroflaw）。法律的论证性格，不仅不会对法治价值造成伤害，反倒有利於避免独裁政府的形成，从而建立真正尊重个人自由与权利的法治政府。如是，法律的可论争性并非与法确定性以及法保障性相对立的价值，相反的，确定性与保障性构成法治价值的静态面向，可论争性则构成法治价值的动态面向，三者皆为法治理念的一部份[46].[page]
法律原则存在的目的，正是为了要融贯地（coherently）证立确定性、保障性、以及可论争性的法治价值，其与道德原则虽然同属法律上可适用的证立规范，可是在适用上却有两点不同之处。首先，从适用的目的来看，法律原则以证立具有公共选择性格的法治价值为目的，道德原则则以证立个人偏好的道德价值为目的。适用法律原则的司法裁判，由於重视法律解释的前后一致性与连贯性，因此较能保障多数社会成员在法律上的合理期待利益。相形之下，适用道德原则的法律判决，则偏重系争个案当事人的道德权利能否获得最大满足，故以判决结果的道德妥当性为审判的主要目的。其次，从适用的顺序来看，法律原则既然以证立实证法规范所欲实现的法治价值为目标，自然比道德原则优先适用，法院唯有在找不到任何实证法规作为审判依据时，方可依法官个人的自由裁量，适用恰当的道德原则迳行审判。
总归而论，消极法律原则理论虽然主张法律原则不是有效的法律，但肯定它是法律上可适用的证立规范，以证成确定性、保障性、及可论争性的法治价值为目的。然而，消极法律原则理论并不否认司法裁量的可能性，允许法官於法无明文规定的案件，可以依照个人道德信念，做出符合个案最佳妥当性的判决。尽管，这类案件在实际法律实务的运作上，并不多见。
伍、结论一为消极的法律原则理论而辩
最后，总结本文所探讨的三个主要争点：原则是否存在、法律原则是否存在、以及法律原则是不是法律，可以归纳出以下几点结论：
1.原则是存在於人类社会中的普遍行为规范标准，具有规约性、普遍性、以及可证立性三种基本存在特徵。
2.以法律原则缺乏道德正确性及行为明确指引性为由，而主张法律原则不存在的法理论是没有说服力的。首先，此一理论犯了从当为命题直接导出存在命题的逻辑谬误，因为在规范判断层面认为法律原则不具道德吸引力，并不表示在事实认识层面法律原则的确不存在。其次，与有效法律规则相比，法律原则未必欠缺明确指导行为的特色。法律规则之所以有规范吸引力，是由於它的实证性、正规性、以及形式性的外部特徵，使其成为较佳的公共选择规范，但这并不意味其规范内容比诸法律原则，必定能够更加明确指引一般人民与法律公职人员的行为。因此，以法律原则不具明确指引行为的功能，而断言它无存在的必要性，同样缺乏有力的支持理由。
3.法律原则的确存在於法体系之中，它是长期司法实务惯例累积而成的产物，同时也是原则的一种类型，具有规约性、普遍性、及可证立性三种原则基本存在特徵。
4.法律原则与其他非法律原则之间最大的区别，并不在於它是有效的法律规范，而在於它是法律上可适用的证立规范，以证立法治价值为主要目的。
5.积极主张法律原则为有效法规范的法理论，无论是柔性法实证主义的承认规则理论，或者RonaldDworkin的整全法理论，皆与法律原则作为一种原则类型的普遍性特徵相互矛盾，因此无法自圆其说。
6.消极法律原则理论站在肯定法律原则存在的立场，将它定位为「以证立法治价值为目的之法律上可适用的证立规范」。从而，法律原则具有法律可适用性以及法治证立性两种不同於其他非法律原则的独特属性。
7.做为法治价值的证立规范，法律原则旨在调和法确定性、法保障性、以及法可论争性三种法治价值。其中，确定性与保障性为法治的静态价值，必须受到可论争性的动态法治价值所节制，如此方能建立真正依法统治的自由民主社会。
基本上，消极法律原则理论只是建构一套完备司法裁判理论的一部分，尚有许多重要议题需要做更深入的分析与反省，其中包括法律解释的权威性如何产生、法律解释的客观性是否可能，以及法律解释的正当性基础等等问题。除此之外，消极法律原则理论的支持者也必须要处理有关法概念的问题，建立属於消极论者本身如何看待法概念的法理论立场，如此才能在稳固的理论基础上，构筑融贯、可行的裁判解释理论。上述这些重要的法理学课题，虽然多少在本文中曾经触及，不过仍然有待作进一步的研究与探索。[page]
参考文献
[2]法律具有内在规范面向的主张，乃是Hart批判JohnAustin法实证主义的主要论点。他认为Austin法理论的致命伤，在於从法体系以外的纯粹观察者（observer）的立场来描述法律。对Austin而言，法律不外乎是多数臣民服从国家主权者命令的外部行为习惯。Hart认为这种法概念的描述，只是一种「外在陈述」（externalstatement），并未将法律作为一种社会规则的核心特徵真正描绘出来，那就是法律具有其「内在面向」（internalaspect），社会成员普遍从参与者（participant）立场抱持一种独特的规范态度（adistinctivenormativeattitude），接受法律是指导人们应当如何行为的一般标准或理由。参见Hart《法律的概念》（TheConceptofLaw）一书第一版的本文（Oxford：ClarendonPress，1961），pp55-6，同时亦可参照1994年该书第二版所增列的〈后记〉（“Postscript”），p255.虽然一、二版的本文内容没有改变，不过部份内容的页码却有变动，为方便多数熟悉第一版内容的读者起见，在本文中凡涉及该书文本的部份，以简称CL的第一版页码为准，当涉及Hart〈后记〉（“Postscript”）中的论点时，则以第二版的页码为准。
[3]虽然在〈后记〉里，Hart明白承认法律原则为法律的一部份（“Postscript”：p265），不过笔者认为Hart所称的原则与Dworkin的认知不同。他指的是那些被安置在（incoporated）承认规则中较为抽象、广泛的法律标准（legalstandards），相较於Dworkin认为法律原则不只限於承认规则所肯认的实质判准来说，Hart概念里的法律原则，其实是规范内容较为抽象、不具体的法律「规则」。
[4]115NY506.22NE188（1889）。
[5]32NJ358，161A.2d（1960）。
[6]TRS，p23.在1986年出版的《法律帝国》（Law‘sEmpire：London，FontanaPress，以下简称LE）一书中，Dworkin对Riggs一案有更详尽的分析，参见该书pp15-20.
[8]后来在《法律帝国》中，Dworkin进一步将这两项判准发展成为其整全法（lawasintegrity）诠释理论的两大不可或缺的要件：适切性的要件（therequirementoffit）与道德证立的要件（therequirementofmoraljustification）。详见LE，pp228-38，pp254-8.
[13]在〈后记〉里，Hart明白支持柔性法实证主义的看法，主张承认规则除了以形式系谱判准辨识有效法律规则之外，还可以「安置」（incorporate）道德原则，作为鑑别有效法律原则的实质判准。参见，Hart〈后记〉（p250）。
[15]FrederickSchauer，“PrescriptionsinThreeDimensions”（以下简称“Prescriptions”），82IowaLawReview（1997），pp911-22，atp921.
[16]82IowaLawReview（1997），pp911-22.Prescription这个字似乎很难找到一个贴切的中文翻译。在社会科学的脉络里，它大意是指当为陈述（oughtstatements）或规范陈述（normativestatements），也就是有关应该如何行为的陈述。笔者刚开始曾经想直接把prescription翻译为当为或规范陈述，后来觉得过於平铺直述且又不够传神而作罢。也曾想将它翻成指令、指导、或指示，不过一来这些名称带有比较强烈的命令味道，似乎与prescription的意涵尚有一段差距，二来在Schauer的用法里，prescription一词的指涉范围极为广泛，包括指示（directing）、请求（requesting）、请託（asking）、力劝（urging）、告知（telling）、要求（requiring）、需求（demanding）、指挥（commanding）、下令（ordering）、禁止（forbidding）、允许（permitting）、建议（suggesting）、警告（warning）、推荐（recommending）、乞求（begging）、恳请（supplicating）、央求（imploring）、祈求（praying）等等具有一定规范约束力的陈述，因此才将prescription翻译为规约。[page]
[17]R.M.Hare，FreedomandReason（Oxford：ClarendonPress，1963），pp30-50；EssaysinEthicalTheory（Oxford：ClarendonPress，1989），pp49-65.
[19]在此值得一提的是，有些人可能将普遍性与普遍有效性（universalvalidity）等同视之。可是笔者认为这是两种不同层次的概念，分别指涉可普遍化与可证立性的原则存在特徵，不能混为一谈。普遍性是指原则做为一种可被描述的（describable）规约命题，所具有之可以普遍适用於其所有指涉对象的描述性特徵（descriptivefeature）。普遍有效性则是指原则做为可被证立的（justifiable）规约命题，所具有之足以妥当证立某种值得人们普遍追求之价值的评价性特徵（evaluativefeature）。换言之，两者分属不同意义的原则存在特徵，普遍性或可普遍化属於描述意义的原则存在特徵，普遍有效性或可证立性则是评价意义的原则存在特徵。以上有关普遍性与普遍有效性这两种概念所可能引发的混淆及争议，特别感谢颜厥安教授於台湾法理学研讨会上的提醒，使得笔者有机会做进一步的思考与釐清。
[21]StephenR.Perry，“TwoModelsofLegalPrinciples”，82IowaLawReview（1997），pp787-819，atp788.
[22]“Moralprincipleshavethevirtueofmoralcorrectness；Legalruleshavethevirtuesofbeingthecreationsofthosewithauthoritytomakelawandofgivingclearguidance.Legalprinciples，however，havenoneofthesevirtues.Theyareneithermorallycorrectnoruncontroversialinapplication.Norhavetheybeenpromulgatedbyauthoritieswhosepowertocreatenormsisrule-based，fortheyarenotpositednorms.Theyrepresenttheworstofallworlds.”，in“ALP”，pp293-4/753-4.[page]
[24]「几近正确的道德原则」一词，乃是美国法理学者BrianLeiter在和Alexander与Kress的通信中，对於法律原则所持的看法。他认为法律原则存在的意义就在於：当法律规则无法对审判案件提供一定指引时，法律原则至少可以以几近道德上正确的方式，提供部份协助与引导，这对司法裁判来说，无疑是有一定价值的。然而，Alexander与Kress并不同意Leiter的看法，他们认为既然已经存在正确的道德原则，何以还需要道德上不完全正确的法律原则证立司法判决呢？参见，“ALP”，pp294/754.
[25]事实上，他们认为没有必要为道德原则的本体性地位，表示任何特定立场，参见ALP，pp303/763，註96.
[27]“Legalrulescanbemorallyattractivebecausetheycanbeformulatedtogivebetterguidancethanthemoralprinciplesthemselves.Howmoralprinciplesapplytoparticularcaseswillfrequentlybecontroversial.Havingeveryoneindividuallydeterminehowthemoarlprinciplesapplymayleadtomoralerrors，lackofco-ordination，andotherills.Thus，theresultingstateofaffairsis，inlightofthemoralprinciplesthemselves，morallyinferiortothestateofaffairsemergingfromclear，blunt，formalrules.Thismaybesoeveniftherules，becauseoftheirblunt，formalnature，producemorallyincorrectrusults（intermsofthemoralprinciples）insomeparticularcases.”，in“ALP”，pp293/753.
[28]有关法律的公共选择性格，稍后在本文第肆部份探讨法律原则的规范目的时，将有更详细的讨论。
[30]这正是贯穿本文的核心论旨：法律原则是存在的，它是原则的一种类型，是法官在具体司法推理过程中应该加以考量的规范性理由，不过它不是法律。笔者将这种消极地主张法律原则并非有效法律的理论，称之为「消极的法律原则理论」（NegativeTheoryofLegalPrinciples），以与主张它是法律一部份之「积极的法律原则理论」（PositiveTheoryofLegalPrinciples）相互对照。关於这两种理论的实质区别，请参照本文第肆部份以下的内容。
[31]在註20中，笔者论及原则的可证立性特徵具有内外两种面向，前者不以道德证立性为必要，后者则必然指涉一定的道德意涵。同样地，法律原则亦具有这两种不同面向的可证立性格。其内在规范内容并不当然蕴含道德价值，然其存在本身，则含有证立法治价值的伦理评价意义，在本文的最后一部分，有更为深入的讨论，故於此不做详述。
[32]11TheJournalofLegalStudies（1982），pp139-64.随后收录於Cohen，RDCJ，pp28-48.
[34]德国法理学家KlausFuber将这两种不同意义的分离命题主张，分别称之为可谬性命题（fallibilitythesis）以及中立性命题（neutralitythesis）。参见：KlausFuber，“Farewellto‘LegalPositivism’：TheSeparationThesisUnravelling”，inGeorge，Autonomy，pp121-2.
[35]NigelE.Simmonds，“ImperialVisionsandMundanePractices”，46CambridgeLawJournal（1987），pp465-88，atp472.
[36]Brownv.BoardofEducation，349U.S.294（1955）。
[37]Plessyv.Ferguson，163U.S.537（1896）。
[39]明确区别法律上的可适用规范以及法律上的有效规范，除了有助於釐清法律原则的属性及其定位之外，另一个重要实益是，可以帮助我们解决规范继受的问题。简单的说，在新旧法律体制交替之际，许多旧有法体制的有效法律规范，在新的法体制是否继续有效，不无争议。此时，如果将旧法视为新的法体制中可以加以适用的规范，而不必勉强解释为当然继受的有效法律规范，这个问题自然可以迎刃而解。参见：JoseJuanMoresoandPabloE.Navarro，“TheReceptionofNorms，andOpenLegalSystems”，inStanelyL.PaulsonandBonnieLitschewskiPaulson，eds.，NormativityandNorms：CriticalPerspectivesonKelsenianThemes（Oxford：ClarendonPress，1998），pp285-91.
[41]非常感谢谢世民教授提出这方面的质疑，让我得以深入反省这个问题，而做更详尽的论述。
[42]JeremyWaldron，“TheNeedforLegalPrinciples”，82IowaLawReview（1997），pp857-65，atp857.
[43]Ibid.，pp859-61.
[44]NeilMacCormick，“RhetoricandtheRuleofLaw”，inDavidDyzenhaus，ed.，RecraftingtheRuleofLaw：TheLimitsofLegalOrder（Oxford-PortlandOregon：HartPublishing，1999），pp163-77，atp163.