文|北京策略律师事务所劳动与社会保障专业委员会
前言
01
劳动合同的履行和变更
一
关于未休年休假工资的仲裁时效计算问题
(1)2024年年假：150天（假设当年在职天数）/365天*10天年假=4.11天≈4天；
注：折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。——《关于审理劳动争议案件解答（一）》第62条第3款。
(2)2023年年假：就是上一年年假，无争议，10天；
但全国各省、市对此规定并不统一，如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》规定“第三个年度的1月1日当天开始计算”，又如浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》规定“从次年的1月1日起计算”。
二
关于劳动者因用人单位不支付未休年休假工资能否被迫解除劳动合同的问题
原《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第20条规定：《职工带薪年休假条例》在于维护劳动者休息休假权利，劳动者以用人单位未支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（仅200%部分）而提出解除劳动合同时，不宜认定属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形。
对此《关于审理劳动争议案件解答（一）》也未涉及，结合以往案例，在北京劳动者因用人单位不支付未休年休假工资而提出被迫解除劳动合同的，一般不予支持。
（1）持相同观点的省份：如天津《天津法院劳动争议案件审理指南》第26条、深圳《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》九十二、上海（2022）沪0110民初2241号。
（2）持不同观点的省份：如山东（2022）鲁01民终6256号、重庆（2016）渝05民终5077号。
三
关于用人单位的规章制度民主程序的问题
《关于审理劳动争议案件解答（一）》第63条明确了用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度的效力问题，即用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
规章制度的民主程序在司法实践中也是劳动争议的一个关键点。规章制度设立，是有严格的制定程序，如果用人单位缺少某一个环节，很可能被认定规章制度无效，进而导致败诉风险增加。
《劳动合同法》第四条中其实已经明确规定了制定民主程序的步骤，我们通过图形的方式展现该条文如下：
02
劳动合同的解除和终止
关于劳动者以社保问题主张被迫解除劳动合同问题
总结如下表：
缴纳社保情况
处理方式
因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全
劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。
用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的
可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。
劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险
劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
原规定中碍于仲裁前置的规则限制，仅有仲裁阶段可以将“继续履行劳动合同”的请求变更为“要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金”。新规对此有所突破，在诉讼阶段劳动者仍可以选择变更诉讼请求，减少诉累。
实践过程中，如何认定“劳动合同确实无法继续履行”，往往是争议双方的焦点，用人单位仅以劳动者原岗位已被他人替代为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。
同时，也不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据，但此时举证责任转移，由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。若劳动者不能提出反证，则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。
实践中确实存在劳动者为了社会保险不断缴而挂靠社保的情况，劳动者如何提出反证证明与缴纳社会保险的新用人单位之间是何种法律关系，需要具体案件具体分析。
第79条是对“客观情况发生重大变化”作出定义和列举
“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”原则上应是指，除劳动者和用人单位主动采取行为之外的不以双方主观意志为转移的情况，且该客观情况的变化将可能导致合同基础动摇或丧失，从而导致原劳动合同无法履行，强调客观性。
四
第81条规定了二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同的通知，劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持
值得我们进行发散思考的是：这种情况下用人单位是否具有终止权？劳动者是否可以主张确认无固定期限劳动关系？以及后续仍未签订无固定期限劳动合同，用人单位需要承担怎样的后果？
首先，二次固定期限劳动合同到期后，用人单位是没有选择权的，即没有选择终止劳动合同或签订固定期限劳动合同或订立无固定期限劳动合同的权利，此时选择权在劳动者。
五
在用人单位和劳动者有争议的情况下，用人单位能不能在离职证明中额外增加对劳动者不利的描述呢？
虽然《劳动合同法实施条例》第二十四条对离职证明应当写明的内容进行了规定，但是没有规定用人单位额外添加不利描述有何法律后果。实践中用人单位在出具离职证明时处于强势地位，加之本来就存在争议，所以这种情况比较普遍。
律师介绍
/宋鹤律师/
北京策略律师事务所第一党支部书记
劳动与社会保障专委会副主任
女律师工作委员会副主任
业务领域：
民商事争议解决、政府机关及企业法律顾问、行政案件处理、股权激励、投资并购等业务。