[关键词]灵活就业非正规就业劳动关系
经过多年的发展，灵活就业目前已衍生出多种具体就业形式，有学者将其归纳为三种，即（1）在城市非正规部门中的小型生产服务企业、家庭手工作坊中的就业者、自我雇佣型的就业者、独立服务型就业者；（2）城市正规部门的临时工、小时工、季节工、劳务工等；（3）其他类型的灵活就业者。②对此，笔者认为灵活就业实质上是指区别于正规就业方式的一种就业形式，即用工者与劳动者双方之间建立的一种区别于劳动法律关系的一种雇佣关系。针对这种特点，灵活就业形式可以分为非全日制用工、非正规就业和个人劳务三种类型。虽然灵活就业这种就业形式是应市场经济发展应运而生，缓解了当前我国所面临的严峻就业压力，灵活就业因其法律规范不健全造成了就业者劳动权益得不到有效保障。律师实务中，笔者也代理过多起灵活就业中用工者侵犯劳动者合法权益的案件，特别是在非正规就业中，劳动者权益保障缺失更为严重。下文中将以律师实务中遇到的非正规就业存在的问题对我国现行灵活就业政策进行初步探讨。
一、非正规就业的概念
目前，我国劳动法律体系中对非正规就业没有统一、明确的规定，学者们也是众说纷纭。综合起来，“非正规就业”的概念可以分为广义和狭义两种。狭义的“非正规就业”是指“非正规劳动组织就业”，是指下岗职工个人或组织从事社区便民利民服务、市容环境建设中的公益性劳动、为企事业单位提供各种临时性、突击性的劳务以及家庭劳动，无法建立或暂无条件建立稳定劳动关系的一种就业形式。③广义的“非正规就业”是指非正规部门就业和正规部门中的非正规就业。本文讨论的非正规就业仅指狭义的非正规就业。
二、我国目前非正规就业的现状及存在的问题
因非正规就业双方之间并非劳动法律关系，在非正规就业实际操作中，各方主体之间以及劳动内容、劳动条件等均不受劳动法律法规的制约和保护。非正规就业的劳动者因此不能享有正规就业中劳动法律法规所赋予劳动者的相应权利。在这种情形下，虽然非正规就业这种就业形势在实际生产经营过程中广泛存在，但是其问题仍不容忽视。在笔者多年从事劳动法律实务过程中，非正规就业中劳动者权益得不到有效维护的案件占有较大比重。结合实务中所遇到的问题，笔者认为目前我国非正规就业存在以下问题：
（二）劳动行政部门对非正规就业监管不到位。因缺乏健全的非正规就业法律体系，劳动行政部门在劳动监察管理过程中怠于行使对非正规就业的监管职权，造成非正规就业监管不到位，甚至出现企业单位为达到避税和规避用工风险的目的以非正规就业的形式开展经营性活动。在笔者办理过的劳动争议类案件中，存在较多经营者通过登记注册非正规就业组织然后已非正规就业组织的名义招用劳动者。这种非正规就业组织与劳动者之间的用工完全符合劳动关系的法律要件，但劳动者的休息权等合法权益却得不到实现。而这种极低成本便能获取正常劳动的用工方式正是众多用工主体所喜好的。然而对于这种违法的用工方式，在劳动行政部门的监察中往往被忽视。
另外，因缺乏健全的非正规就业法律体系造成非正规就业中用工主体违法成本基本为零。法律体系不健全，导致劳动行政部门对违规的非正规就业行为无法进行处罚。现行各省市的具体规范中多数也是仅仅对非正规就业的从业范围以及政府对非正规就业的政策扶植方面进行了规定，对于取得非正规就业组织资格的主体违规从业的后果和处罚却没有明确的规定。因此，便导致了取得非正规就业组织资格的主体违规成本基本可以忽略不计，但其违规行为的收益却异常丰厚。
（三）非正规就业从业者社会保障体系不健全。
我国由于长期的计划经济体制造成的二元经济影响，政府只对正规就业人员实行社会保障制度。而我国当前就业形势从计划经济体制下的正规就业为主发展到如今的正规就业与灵活就业并存的市场经济体制下多元化的就业模式，传统的社会保障体制已不适应现今就业模式的需要，加强对灵活就业人员包括非正规就业人员的社会保障是实现社会公平正义的基本要求。然而，在我国现行的社会保障体系中，非正规就业人员如何参保、已何种身份参保依然处在一个尴尬的境地。从各省市对非正规就业人员参加社会保险的规定来看，非正规就业组织没有为从业者缴纳社会保险的义务，即便从业者可以享有社会保险的权利，其也仅是参照个体工商户或者以个人身份缴纳社会保险，社会保险费用均由从业者自行承担，仅有少数省市出台有对非正规就业从业者缴纳社会保险费用的扶植政策。参保的随意性以及较重的参保负担导致多数非正规就业从业者往往拒绝参保，被排除在我国社会保障体系之外。
三、对我国现行非正规就业模式发展的建议
（一）将非正规就业纳入劳动法律关系的范畴。非正规就业的处境与劳动法律政是策紧密相连的。从上文的分析中，我国目前的劳动法律关系并不包含非正规就业组织与其从业者之间的关系。而正是此种将非正规就业排斥在劳动法律关系之外的法律制度造成了目前非正规就业存在诸多的问题和矛盾。将非正规就业组织与其从业者之间的关系纳入劳动法律关系的范畴之内是解决问题的根本。
首先，非正规就业双方主体符合劳动关系主体要件。非正规就业用工者为登记的非正规就业组织，根据目前各省市对分正规就业组织的规定，成立非正规就业组织必须具备经营场所、一定的管理人员、有自己的名称，必须取得非正规就业组织证书。从上述规定看，目前登记注册的非正规就业组织具备一定的劳动行为能力和权利能力，具有用工主体资格。而且参照《工伤保险条例》中将个体工商户纳入劳动关系主体的规定，赋予非正规就业组织用工主体资格并无不可。非正规就业组织的从业者，大多为城市下岗失业人员和进城务工的农民工，以缺乏一定劳动技能的妇女居多，这些人员并未被排除在劳动法律关系中的劳动者范畴之外。
其次，非正规就业双方的用工形式符合劳动关系的形式要件。用人单位管理劳动者、劳动者为用人单位提供有报酬的劳动，是劳动关系的基本特征。但在劳动关系中也存在劳动力管理者和使用者二元化的特例，在劳务派遣中，用人单位管理劳动者却不是有劳动者提供劳动的对象。这种劳动力管理者和使用者的二元化并不影响劳务派遣中派遣单位和劳动者之间的劳动关系。实践中的非正规就业组织从业活动的开展正切合劳务派遣的这种特征。非正规就业组织招用大批下岗失业人员或者进城务工的农民工，然后将这些人员派至其他单位或者组织进行劳动，非正规就业组织收取接受劳动一方费用后向从业者发放工资。
最后，从立法例上看，可以将非正规就业纳入劳动法律体系之内。理论和实践中将非正规就业排除在劳动法律体系之外，主要原因系按照规定非正规就业不得从事盈利性经营活动，因此非正规就业组织没财产、没有劳动权利能力。实际上，非正规就业组织在开展经营活动中，都会在劳动力使用单位支付的费用中收取一定的管理费用，非正规就业组织本身并非完全没有财产和经济能力。在我国的劳动立法发展过程中，对个体工商户是否具有用人单位资格也经历了类似的过程，个体工行户从无用人单位主体资格到有条件赋予个体工商户具有用工主体资格，最后完全赋予了个体工商户具有用人单位资格。因此，可以参照个体工商户用人单位主体资格的立法先例赋予非正规就业组织具有用人单位主体资格。
（二）将非正规就业纳入社会保障范畴。非正规就业从业者绝大多数属于社会低收入群体，解决这一群体的社会保障问题的最大障碍在于这个群体本身便处于贫困之中。这种生存困境导致该群体无力承担社会保障的缴费，这也是非正规就业被排斥在社会保障体系之外的直接原因。解决这一问题，首先便是要将非正规就业纳入劳动法的调整范畴，赋予非正规就业的从业者享有劳动法赋予劳动者的各项权利。例如，确立非正规就业的最低工资标准，确保从业者的收入底线；保障非正规从业者接受劳动技能培训的权利，不断提高其自身劳动技能和技术水平等。其次是政府加大对非正规就业从业人员参加社会保险的扶植力度，政府可以设立专项基金对非正规就业从业人员参加社会保险进行补助。
（三）加强对非正规就业组织业务开展的监管。首先，政府应当提高准入门槛，加强对设立非正规就业组织申请的审核。其次，劳动行政部门应当依法履行职责，加强对非正规就业组织开展的经营活动进行监管，坚决杜绝非正规就业组织变相进行劳务派遣以及侵害从业者合法权益的行为。第三，对于违规开展经营活动的非正规就业组织做到违法必究、执法必严，加重非正规就业组织的违法成本。
将非正规就业纳入劳动关系法律体系，是保护人权实现公平正义和构建社会主义和谐劳动关系的必然要求。
参考文献
[1]劳动与社会保障部劳动科学研究所《我国灵活就业问题研究报告》
[2]李虹：《当代中国灵活就业现状研究浅析》，《长春理工大学学报（社会科学版）》2012年第9期，第
[3]《安徽省劳动保障厅、财政厅、地税局、工商局关于认真贯彻省政府［2001］28号文件有关问题的通知》