《从诉讼档案出发:中国的法律社会与文化》前言文章

那时候,我自己的农村研究在完成《华北小农经济与社会变迁》和《长江三角洲小农家庭与乡村发展》两本专著、以及其后在《中国研究的规范认识危机》文中的进一步思考之后,已暂时告一段落。在学术思想方面,也正在对自己过去隐含的物质主义倾向进行反思。诉讼档案的一个特点在于,它们不仅包含有关行动的材料,也包含有关表达的内容,以及两者之间的互动。为此,很自然地兴起了系统研究法律史的想法。正如我1998年在回顾自己研究领域的转换的论文中所说明的:

法律史之所以对我有如此特殊的吸引力,正是由于它促使我们不仅对待行动还要对待表达,不仅要对待实然还要对待应然。比起其他的材料,法律文件更能阐明习惯性实践和官方意识形态二者的逻辑,以及二者之间关系的逻辑......法律档案纪录为我显示了表达的重要性,但是它也提醒我注意真实的证据和虚假的证据、真相和虚构之间的关键性差异......(黄宗智,2007:194;英文版见Huang,1998)

现在回顾起来,我之所以强调表达和实践双方面,以及它们之间的互动,是和我原来研究社会经济史有关的。从社会经济史进入法律史,很自然地形成了一种兼顾两者的历史观,要同时考虑物质基础与思想/心态、社会经济结构与能动、历史趋势与抉择、制度设计与实际运作。这也许也是我和博德(DerkBodde)、莫里斯(MorrisClarence)以及滋贺秀三他们的不同的另一方面。

在上列四位研究生于1990年代中期毕业之后,又来了"第二代"的学生,其中也同样有好几位对法律史特别感兴趣,包括胡宗绮(JenniferNeighbors,她是白德瑞在弗吉尼亚大学任教之后的硕士生,由他介绍来进入我们的博士课程,可以说是名副其实的"第二代")、樊德雯(ElizabethVanderven)、陈美凤(LisaTran)、郭贞娣(MargaretKuo)和"小师妹"陈慧彬。这五位女生之外,还有介于两代之间、来自中国大陆的李怀印(HuaiyinLi),以及后来的华裔美国学生徐欣吾(DannyHsu)。他们七人在原先的几位法律史"弟子"之后,再次形成了一个令人兴奋的法律史学术群体,由白凯和我连同指导。(虽然如此,总体来说,时至今天,在我们UCLA的群体之外,认真使用地方档案的研究者仍然为数很少,包括日本和中国在内。未曾有人研究的题目仍然数不胜数。)

白德瑞教授则根据巴县档案(主要是其"内政"部分)探讨了地方衙门行政的实际运作。以往学界多依赖官方建构,把胥吏和衙役认定为"衙蠹"。白德瑞证明,在实际运作中,巴县的胥吏和衙役显示的是一种悖论的"非正当的正当性"(illicitlegitimacy),虽然不被国家正式认可,但实际上是衙门正常运作中不可或缺的非正当的正当科层制人员(illicitbureaucrats)。在处理衙门事务时(尤其是征税和司法),既具有马克斯·韦伯意义中的"理性"分工、专业化、制度化和正规化等科层制性质,也附带有一系列依赖私人关系、争夺附带财源的职位等非科层制性的特征。过去的史学分析多局限于"国家"和"社会"(并多把社会等同于"士绅")的非此即彼二元模式,忽视了衙门吏役介于其间的关键作用。而所谓中国行政体制中的"腐败"特性观点,则没有区别行政实践中的真正腐败和虽是违反官方正规条例但是广泛为人们接受的行政惯习。这里纳入的是白德瑞专著的前言和导论。

从第二部分开始,这部论文集转入特定专题的研究。首先是苏成捷的论文。苏成捷的专著《中华帝国晚期的性、法律和社会》在美国学术界获得极高的评价。这里纳入的是他专著以外但又具有连带关系的一篇论文,专门探讨清代的"一妻多夫"现象。他详细论证道,清代民间"招夫养夫"现象相当普遍,可以见于刑部档案材料,也可以见于民间契约及其用词。苏强调,清代底层社会中以出卖妇女的身体(其性和生殖功能、工作)来作为一种生存策略的现象,亦可见于法律规定的"典雇妻女"、"纵容妻妾通奸"、"买休卖休"等条文,以及民间的卖淫、买卖婚姻和童养媳等习俗。这一切,反映了有清一代逐步凸显的庞大生存危机,其后期社会动荡频繁,游民、"光棍"众多。上层社会的"一夫多妻(妾)"制是得到法律认可的制度,而与其平行的下层社会的一妻多夫制则被法律视作"通奸"取缔。其实,在性别比例不平衡的大环境下,这两种婚姻可以说是一个体系的两个方面。相比之下,苏极具启发性地提出"一妻多夫"人数很可能要多于占已婚妇女总数3.7%的"一夫多妻"制度。

艾仁民根据辽宁省档案馆所藏的盛京户部与盛京内务府衙门诉讼档案以及吉林市档案馆所藏的伯都纳副都统衙门档案,详细论证了清代东北地区的土地买卖制度和实际运作。根据朝廷指令,当地旗民不可把土地典卖给汉人,只可出租。但实际上,典卖非常频繁,由出典和入典双方联同假称出租(出典人伴随土地增值所索取的"找价"则假称加租)。双方依赖的是民间习俗--包括中间人、社区认可、纠纷调解--而不是国法,来维持相互间的"交易"的正当性。但是,双方一旦闹上公堂,则又必须面对国家的可能惩罚和取缔。从司法者的角度来考虑,当地官员面对的是两种不同的关怀,一是遵守国家法令,一是维护民生与社会秩序。在两者的张力之间,地方官员采用的是多种不同策略,根据情况,或严格按照法令条文裁决(没收土地,惩罚违法者),或灵活使用(没收土地而不惩罚),或适当妥协(允许违法者继续耕种部分土地或定下某种过渡期限)。由此,我们可以看到国法与民俗之间的互动关系。

胡宗绮的博士论文集中探讨的是清代和民国有关杀人的法律,分析焦点是两套制度对杀人意图的不同认识和司法实践。论文围绕两个对比展开,一是清代和民国法律条文的对照(也几乎等于是清代和西欧大陆法的对比),一是法律条文与司法实践的对比。这里纳入的是她关于"过失杀"的详细分析。首先证明清代与民国的认识十分不同,清代的"过失"概念包含完全无意的"耳目所不及,思虑所不到"的行为,而民国法律在大陆法"negligence"概念的影响下,则只包含有一定程度过错的行为。这里突出的不仅是清代法律对杀人责任的更宽阔理解,也包括了清代法律对杀人意图的更精确的"六杀"区分--谋杀、故杀、斗殴杀,误杀、戏杀和过失杀。正因为清代的区分更加细致、具体,民国时期的法官在司法实践中依赖更多的是清代的"六杀"区分,而不是新引进的、比较简单的"有意"和"过失"两区分法。

这个论文集的第三、四部分集中于清末-民国时期的研究。首先是有关基层治理的三篇论文,从不同角度对国家/社会(农村)的二元对立分析提出反思与批评。李怀印长时期根据河北获鹿县丰富的清末-民初档案材料,尤其是有关税收的档案,对该地在新-旧关键性转折时期的乡村治理进行了细致的研究。这里纳入的是他专著中经过改写的第五章,集中分析该县三种不同的征税方法。一是由当地部分村民轮流充当的"乡地"先垫税款,然后再向本村税户分别征收("垫粮乡地")。一是由当地税户"自封投柜",直接向官府缴纳,乡地的角色则主要限于催征("催粮乡地")。再则是对当地"寄庄地"(即外县地主在本县所有土地与本县地主在外县所有土地)钱粮的征收,依赖的是一种"包买"制度,通过本县负责编造税册的"社书"来征收。李详细论证说,三种制度中"垫粮乡地"成效最高,纠纷最少,主要是因为它是立足于得到官府支持的"村规"制度。李认为,这是传统中国基于官府与村庄"合作"的"实质治理"的一个例子,由此可见常用的国家/社会二元分析框架的不足。

徐欣吾的博士论文使用的也是诉讼档案,探讨的则主要是民国时期的行政诉讼,包括民国早期的平政院、国民党政府的监察院以及后期的行政法院。这里收入的是他针对国家/社会二元对立框架所写的一篇论文。他根据的是辽宁省档案馆所藏的新民县档案(共约1.1万卷)中民国早期约200件涉及贪污案件,以及四川省档案馆所藏的民国后期(该省民政厅)约50件贪污案件。和以往的研究不同,徐的重点是新建的县级政府以下的机关。新民县在1908年建立了区政府机关,而四川省则在1935年国民党政权大规模进入之后才在"新县制"下推行了区政府制度,并于1939年更在其下设置乡-镇公所。正如徐详细叙述的案例证明,这些基层机关引起的有关行政贪污诉讼所显示的,不是(人们一般使用的)现代国家政权渗透地方社会的简单模式,而是更复杂的不同地方权力和利益网络之间的斗争,既有反对新区长、乡-镇长的网络,也有支持他们的网络。案例揭示的是多种地方势力之间的张力和冲突。为此,徐强调要从权力网络视角来分析现代国家政权建设。

第四部分转入有关妇女和家庭法律的研究。郭贞娣集中探讨了民国法律下的夫妻抚养费制度。她说明,在法理上,中华民国民法采纳了新的夫妻家庭概念和模式,区别于传统的父系家庭。据此,夫妇分居之后的"生活费"和离婚之后的赡养费与其父系家庭无关,乃是夫妻个人之间的问题。同时,法律在原则上坚持男女平等。如果当事人能够证明分居或离婚后的生活会有困难,而对方又具有扶养能力,那么配偶双方都具有获得抚养费的权利。但是,郭贞娣根据当时的案例说明,在实际运作中,其实只有比较富裕的妇女才能够利用有关的法律条款。首先是法庭收费比较昂贵,再则是聘请律师费用也相当可观。这些都是贫穷妇女们所不具备的条件。法律在其意图上是要扶持弱者,但实际上只对社会上层和中产阶层的妇女起了作用。

陈美凤的博士论文的主题是妾,重点在民国时期,但兼及清代与中华人民共和国。在清代法律和社会生活之中,妾的地位虽然绝对不如正妻,但是具有一定的合法性,而守节的、没有儿子的妾,如正妻已经故去,更有可能掌握财产监护和选择嗣子的权利。但国民党民法则在坚持一夫一妻法律原则的同时,面对社会上妾("二夫人"、"二奶奶"、"小老婆")广泛存在的现实(包括某些立法者本人的家庭),采纳了拒绝把妾视作为任何意义上的妻子的法律立场,只承认其是同一户的成员,但是不具有任何附有妻子意义的地位或权利。此外,在如何确定合法妻子身份的问题上,则又决定采用是否经过具有两位证人的公开婚姻仪式作为标准。正如陈美凤在大量涉及妾身份问题的诉讼案件基础上证明,后者在实践中引发了未预的后果:正因为在社会惯习中,纳妾仪式多符合法律条文关于婚姻仪式的规定,许多妾因此可以凭借这条规定争得合法妻子身份,又或借此来威胁丈夫,争得某种利益。这可以说是国民党关于妾之身份问题的既矛盾又含糊的立法的一个少为人注意到的侧面。

第五部分是同时涉及古今、附有现实关怀的研究。应该说明,美国的中国研究,相对其关于本国的研究,地位毋庸说是比较边缘的,很少涉及美国本身现实社会或思想问题。如果附有现实关怀,一般限于美国的中国政策。为此,绝大多数美国的中国研究学者都认同于完全摆脱现实关怀的象牙塔式"纯学术"研究,部分是出于选择,部分出于无奈。在那个大环境中,即使是十分关心中国现实的华裔学者,也多局限于一种消极关怀,想而不说、不写。我自己在退休之前的写作因此基本限于历史学术著作,培养出来的法史研究生也极少连带研究现实问题。但是,退休之后近几年从美国转到隔年在国内开课,从为美国学术界写作转到主要为国内读者写作,自然而然转向对现实的比较积极关怀。因为自己过去的研究一直都比较关心实际运作,更加容易贯穿到当前实用的问题。这里纳入的是两篇初步探索性的研究。

第一篇在总结自己和学生们过去所积累的有关基层治理的经验证据基础上,突出中国治理实践历史所展示的"集权的简约治理"模式,一方面是中央高度集权,另一方面是基层治理极度简约。后者使用的行政方法主要依赖不带工资、文书的准官员,由社区推举,而后由县政府认可,既代表社区利益,也代表政府意图。同时,政府一般任其自行其事,县衙要到涉及这些准官员的纠纷或人事变动时方才介入。这种简约的半正式行政方法,可以见于乡村治安、司法、税收等领域,甚至可见于县令对县衙各房的治理,也可以见于20世纪初期启动的新村长制和村办公立小学堂。进入现、当代,国家机器确实经历了大规模的(马克斯·韦伯意义的)官僚(科层制)化,但原先的简约治理传统仍然占有一定地位,可见于集体时期的村庄治理,也可见于今天党政国家权力回缩中的村治,包括近期被广泛使用的上访制度。这个"集权的简约治理"传统不能从现存的西方理论主流传统来理解,因为后者多从国家/社会非此即彼的二元对立出发,极少考虑到这样介于二者之间的互动和合作。而这个传统,尤其是其政府发起、民间参与的公共服务模式,对于中国未来仍然会起一定的作用,是一种寻找中国政治现代化途径的可用资源。

参考文献:

中、日文部分

黄宗智(2007):"学术理论与中国近现代史研究--四个陷阱和一个问题",载黄宗智:《经验与理论--中国社会、经济与法律的实践历史研究》,北京:中国人民大学出版社,第178-201页。

--(2004[1986])《华北的小农经济与社会变迁》,北京:中华书局。

滋贺秀三(1981):"清代诉讼制度における民事的法源の概述的检讨",载《东洋史研究》第40卷第1号,第4-102页。

--(1984)《清代中国の法と裁判》,东京:创文社。

英文部分

Bodde,DerkandClarenceMorris.(1967)LawinImperialChina,Exemplifiedby190Ch'ingDynastyCases.Cambridge:HarvardUniversityPress.

Ginzburg,Carlo.(1980)TheCheeseandtheWorms:theCosmosofaSixteenthCenturyMiller,tr.JohnTedeschiandAnneTedeschi.BaltimoreandLondon:TheJohnsHopkinsUniversityPress.

Huang,PhilipC.C.(1982)"CountyArchivesandtheStudyofLocalSocialHistory:ReportonaYear'sResearchinChina,"ModernChina8,1(January):133-43.

--.(1998)"TheoryandtheStudyofModernChineseHistory:FourTrapsandaQuestion,"ModernChina24,2(April):183-208.中文版见黄宗智2007。

LeRoiLadurie,Emmanuel.(1974)ThePeasantsofLanguedoc,tr.JohnDay.Urbana:UniversityofIllinoisPress.

--.(1978)Montaillou:ThePromisedLandofError,tr.BarbaraBray.NewYork:GeorgeBraziller.

附录:

"PhilipHuang-KathrynBernhardtCollectionChecklist,"

StanfordUniversityEastAsianLibrary

(斯坦福大学东亚图书馆藏黄宗智-白凯档案库清单)

县级档案

巴县档案。土地、债务、婚姻(奸情)、继承类,1760-1859年,共300起案件。复印件,20卷,共3,996页。

顺天府宝坻县档案,1810年代到1900年代。缩微胶卷。共135盘,333卷。

顺天府宝坻县档案。土地、债务、婚姻(奸情)、继承类。118起案件。1810年代到1910年代。复印件,8卷,共1621页。

淡水-新竹档案。"民事"档案(据戴炎辉分类编目)。1830年代到1890年代。复印件,30卷,共6915页。

民国时期(四川)宜宾县、(浙江)乐清县、(江苏)吴江县民事案件。120起案件。复印件,2132张。

顺义县档案,1910年代到1930年代。67卷,9305页。包含128起民事案件、刑事案件、有关区-村政府档案、司法统计材料、区政府按户登记材料以及各种社会经济调查报告。多年来用作研究生档案使用锻炼材料。

双城县档案目录,1912-1937年。2万卷档案的案件目录。4卷,909页。

小计:120卷,24878页,135盘缩微胶卷

北京市档案馆

北京市地方法院,1920年代到1940年代。告状与判决书。

离婚案件,225起,11卷,2025页。

婚姻案件,96起,4卷,490页

继承案件,156起,19卷,3300页

赡养案件,55起,3卷,300页

小计:532起,37卷,6415页。

第二历史档案馆

大理院案件(判决书)

离婚与婚姻案件,1914-1918,83起,3卷,515页。

继承与赡养案件,58起,3卷,525页。

京师高等审判厅案件(判决书)

离婚与婚姻案件,1913-1925年,233起,8卷,1660页

大理院与京师高等审判厅

有关物权案件(多是继承案件,也有债务和典权案件),1912-1924年,246起(大理院107起,京师高等审判厅139起),13卷,2540页。

小计:620起,27卷,5240页。

总计:180卷,36533页,135盘缩微胶卷。

[1]另见非年鉴学派的意大利学者金兹伯格(CarloGinzburg)的《奶酪与蛆虫》(Ginzburg,1980)。

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