一、我国民事证据制度的演化轨迹及特征刻画
(一)、试行法中的证据制度
(二)、现行法中的证据制度及其局限
1978年十一届三中全会的召开,将市场经济的机制和因素引入中国的经济活动之中。一些反映市场经济规律的程序规则和证据规则逐渐产生,民事诉讼法的修订
被提上议事日程。1991年民事诉讼法修订后颁布实施。这一部民事诉讼法在证据制度上对原试行民事诉讼法作了一些修正。这些修正主要表现在以下四个方面:
第二,增加了对证据的质证制度和质证程序。修订后的民事诉讼法第66条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”。而试行民事诉讼法仅规定证据应当“出示”。在证据出示制度之后加上一个证据的质证,其意义是深远的。因为“出示”仅仅贯彻了公开原则,而“质证”则将对抗制因素引入诉讼程序中。在质证制度的运作中,当事人的诉讼主体地位获得了呈现,当事人由传统上的诉讼客体变成了现代意义上的诉讼主体。不仅如此,质证制度的确立,为我国民事诉讼体制的进一步改造,以及对证人交叉询问制度的引进,都奠定了立法上的基础。
第三,现行民事诉讼法规定了对视听资料的审核程序。视听资料在1982年试行民事诉讼法中就被确立为一种证据形式。这在三大诉讼证据制度中还是首次,具有领先地位。但是,试行民事诉讼法仅仅规定了视听资料这种证据形式,而没有就视听资料这种证据形式的真伪判断以及证据力大小作出规定,因而不无欠缺。修订民事诉讼法意识到了这个问题,专门增加一条第69条规定了对视听资料的审核判断程序。该条规定:“人民法院对视听资料应当辨别真伪,并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据”。这一规定具有技术性意义。除了表明客观真实理念在这种证据形式中无例外地起作用外,较之其它证据形式,别无更多的伦理色彩。
但是,由于该法在通过的时候,我国尚未正式提出以市场经济为主体的经济发展模式,所以该法在诉讼结构以及证据制度的基本规定上均没有实质性的突破,因而不可避免地带有时代的局限性以及计划经济的深刻烙印。主要地看,我国现行民事诉讼法所确立的证据制度以及证据程序模式存在着这样几个弊端:
第三,现行民事诉讼法缺少对当事人取证权利和取证程序的规定。程序制度和证据制度是一个有机联系的整体和体系。各种证据制度之间应当互相响应,相互说明,共同作用。如前所述,现行民事诉讼法强化了当事人的举证责任,弱化了法院的查证职责。这样一种变动应当在审前程序中体现出来。但是,现行法中关于审前程序的规定依然是试行民诉法的旧内容,它所规定的主要是法院调查取证的程序,而没有就当事人及其诉讼代理人如何调查收集证据作出详细的、明确的规定。这就产生了立法上的脱节。当事人的取证程序成为立法上的真空地带。当事人的取证权利如果缺少程序保障,则必然影响他们切实地、有效地履行举证责任。举证责任制度如果没有取证权利制度的配合,则必定是空洞的强加。
第四,现行民事诉讼法没有就证据规则作出应有的规定。证据规则是证据制度中的重要组成部分。缺少证据规则的证据制度是可操作程度极低的证据制度。现行证据法沿袭试行民事诉讼法,仅就原件、原物规则、公证文书的效力推定规则、调查取证规则等数项证据规则作出规定。但仅此尚不够。实践表明,还有大量的证据规则需要上升到立法高度。比如传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则、数量证据规则、证据价值衡量规则、非法证据排除规则等等,均需作出明文的规定。
(三)、第一次司法解释中的证据制度:1992年7月14日
民事审判方式改革代表着先进的司法实践,它是最活跃的因素,并没有因为立法的滞后性而停止探索的步伐。最高法院对各地各级法院在审判方式改革中通过尝试出现的做法,经过总结,以司法解释的形式予以发布,从而进一步指导全国的民事审判工作。全国民事经济审判工作便在一个新的起点上继续探索前进,继续尝试新的有效的做法。从这个意义上来说,我国的民事证据立法是一个实践性立法,是由实践为龙头而带动起来的立法。这是程序立法和证据立法的科学道路。最高人民法院首先于1992年7月14日发布《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》,在该《意见》中,最高人民法院对证据制度作了进一步细化或推进。这种细化或推进主要表现在两个方面:
其二,该《意见》首次设立了举证时限制度。其第76条规定:“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的,应在指定期限届满之前向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定”。举证时限制度在我国的出现可谓首次,该司法解释可以视为举证时限制度的萌芽或雏形。既然是萌芽或雏形,那当然存在着一些弊端。这主要表现在两个方面:一是没有规定法定的举证时限,仅有指定的举证时限。法定时限应当是指定时限的制度性前提,没有前者怎么能谈得上后者呢?如果仅仅有指定时限,举证时限制度则仅仅增大法官的自由裁量权而已。二是没有规定举证时限制度的法律后果。举证时限制度的实质意义在于过了举证时限必将产生不利后果。如果不规定逾期举证的法律后果,举证时限制度必将犹如空设,毫无实际意义。因此之故,该条规定仅仅为后来的审判方式改革奠定一个举证时限制度方面的基础而已。
(四)、第二次司法解释中的证据制度:1998年6月19日
如果说1992年的《意见》在改造我国民事证据制度方面有了一点意识,那么,事隔六年以后的最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(1998年6月19日颁布),则有了系统改造我国民事证据制度的明确目标。该《规定》共有6个部分,39条,其中有2个部分专门就证据问题作了规定,涉及证据问题的条文多达22条,占二分之一强。这说明,我国民事审判方式改革主要是围绕证据制度的改革进行的,证据制度的改革取得了丰硕成果。该《规定》中确立的许多重要制度,经过实践证明其具有可行性后,都将经过理论化的整理变为证据法中的内容。该《规定》在以下几个重要的方面引人注目,表现出了特色:
1、确立了举证须知制度。
2、人民法院应当告知当事人有举证的义务。
3、在法院调查收集证据和当事人举证方面,明确规定当事人举证申请制度。当事人有客观原因不能自行收集证据,必须提出法院调查取证的申请并提供证据线索。这相对以往的立法或司法解释来说显然是一大进步。
4、明确规定法院查证不了的,仍由当事人负举证不能的后果。
5、规定了证据交换制度。在审前阶段,如果案情比较复杂、证据材料较多,法院可以组织当事人交换证据。证据交换制度的确立具有深远的意义。
6、明确规定了质证的程序,并明确未经质证的证据不能作为定案的根据。
7、规定了法院对证据的认证要求及程序。
8、规定了当事人补充举证制度。
9、规定了对证据的审核和认定制度。在这一方面,司法解释迈的步子较大。
10、规定了证据力的判断制度。
11、规定了不能单独作为认定案件事实的根据的情形。
12、规定了证人不到庭作证对当事人的不利后果。
13、规定了举证妨碍制度。
由上可见,现行证据制度虽然存在着诸多缺陷,需要随着市场经济的发展和司法实践的需要进一步加以完善,进一步细化,但是它正随着审判方式改革逐步走向成熟,一系列代表市场经济发展最新要求和内在规律的证据制度,如雨后之笋,正破土而出。
(五)、关于民事诉讼证据的若干规定:迈入二十一世纪的证据解释专集
二、证据裁判主义的真正确立
以上这四层含义加在一起,就是所谓证据裁判主义。真正意义上的证据裁判主义,说的是由理性的裁判者,按照理性的证据法,获得对争议事实的肯定性认识,从而据此作出判决的诉讼原则。所以,证据裁判主义在严格意义上理解,乃是一种将近现代诉讼制度区别于前近代诉讼制度的一个分水岭。在证据裁判主义下,司法的理性程度获得了极大的提高;司法的文明性得到了空前的强化;司法的准确性有了明显的增长;司法裁判的说服力和人们对裁判的信仰也获得了前所未有的、飞跃式的进步。正是有了证据裁判主义,一切诉讼外的非理性因素、偶然性因素,诸如司法外权力、威势、暴力、蛮横、专断、为所欲为等等,都被排斥于事实认定的空间之外,证据成为这些非理性因素的天然屏障。从这个意义上说,依证据司法,是司法独立、司法不受干预的一个有力武器。正是有了证据裁判主义,诉讼审判中任何落后的、野蛮的、幼稚可笑的、令人瞠目的、反理性的、反文明的、反科学的裁判方式,一概被扫除进了历史的垃圾桶里。
证据裁判主义是一项基本的诉讼原则,各现代国家都一致地奉行无疑,不实行证据裁判主义的诉讼制度,不能称之为真正意义上的现代诉讼制度,其相应的证据制度也不能不带有落后、野蛮的因素,这些因素无疑是现代国家应予摒弃的。为什么说现代国家一定以实行证据裁判主义为标志呢?根本的原因就在于证据裁判主义是理性主义的表现,认可了这一点,就认可了人类摆脱自然之束缚、从而成为征服自然的主人之观念。这就是人本主义的思想,这种思想表现在诉讼领域,就意味着认定事实方法的根本性变革,就意味着裁判者被赋予了自由的属性,也意味着认定案件事实有了科学的根据。而正是这科学的根据,成为司法公正的核心要素。
证据裁判主义在任何诉讼领域都实行着,刑事诉讼中定罪量刑离不开证据,行政诉讼中对具体行政行为合法性的判断离不开证据,民事诉讼中对民事权利义务的判断也离不开证据。我国三大诉讼法均表明,实行证据裁判主义是一个共通性原则,这反映了我国诉讼制度和司法制度的进步性和文明性。但它们之间基本原则的一致性并不意味着证据制度的完全等同。三大诉讼所针对的、所要解决的纠纷之性质是极不相同的,它们所产生的法律后果也有很大区别,因而它们对证据制度的具体内容的需求也显有差异。比如说,证明责任的负担主体以及负担方式便有所不同,证明标准也有所区别,由此所形成的证据规则及证据程序也有分别。正因如此,对着三大证据制度应当分别加以规定,这也是证据裁判主义的进一步要求。我们以前谈证据,均不分三大诉讼之区别,这就为立法带上了简单主义的弊端,也为司法带上了武断主义的色彩。最高法院的此一《证据解释》为我国证据制度和证据立法的分别展开铺开了一条常识性路径。这是证据裁判主义的进步,也是昭示证据裁判主义更深层含义的表征。
各国的诉讼制度不同,所形成的证据制度也有所不同。现代各国诉讼制度主要有对抗制和职权制的对立,这两大诉讼制度现在也出现了趋同的倾向性。这是诉讼规律在现代社会和现代历史阶段的体现。但由于历史的缘故,这两种对立性的诉讼模式目前依然存在,而且在发挥着重要的导航作用。我国目前正处在市场经济条件下和中国国情的作用下的诉讼制度和证据制度塑造阶段,可以说正处在历史和现实的十字路口,正处在英美模式和大陆模式的十字路口。对抗制下的证据制度重证据的可采性规则,职权制下的证据制度重证据的调查、判断和监督的程序。我国应当如何设计证据法的内容呢?这便是证据裁判主义所必须研究的课题。结合不同的诉讼模式设定具体的证据内容,这也是证据裁判主义的要求之一。
案件中出现的事实可谓纷繁复杂,变化万端。但大致分开来,无非有程序事实和实体事实、主要事实和次要事实、直接事实和间接事实、与定性有关的事实和与定量有关的事实、与案情有关的事实和与人的品性有关的事实、具有最终意义的事实和具有临时意义的事实等等,不同的事实对证据有不同的要求。比如,有的事实,如有保全必要的事实,有的国家可以用宣誓这种主观性表白代替客观事实的证据。再比如说,对程序性事实,在大陆法国家仅要求说明即可,而不要求有严格的证明。诸如此类,不一而足。对不同的事实,提出不同的证据要求,也是证据裁判主义的内涵之一。
其次,证据裁判主义要求我们改变被告人总是败诉方的先入为主的观念。是原告败诉还是被告败诉,不取决于谁先起诉,谁占有诉讼中的主动,而在于以证据予以“包装”的案件事实。
再次,证据裁判主义要求法官在认定事实之时,完全以证据为根据,而不得以同情心、情理、猜测、估计、大概齐等非证据因素认定事实。
第一,有利于防止原告滥用起诉权。起诉权是公民用来捍卫自己合法权益的一个重要法律权利。这个权利应当通过建立、健全、完善各项制度予以切实的保障。这一点在我国做得不是好了,而是还很不够。但是任何事情都有其两面性。我们在注意保障诉权的同时,另一方面还应注意到该权利若不加适当制约,则很容易沦为侵犯他人合法权益的不良手段。这就是对起诉权的滥用或者轻率使用。这种滥用者或轻率使用者也明知其起诉不可能获得成功,但是其目标不在诉讼的最后结局,而在于让被告疲于应诉从而产生痛苦的过程。目前我国侵权行为法还没有将这种滥用诉权的行为纳入归责的范围,但这种侵权行为所造成的危害绝不亚于其他一般侵权行为。即使将来视这种滥用诉权之行为为侵权,诉讼制度也不可放任这种侵权行为的完成。如前所述,适当提高起诉权获得满足的标准,是符合法律上权利义务相一致的原则要求的,不会影响切实拥用诉权者之诉权的实现。对原告来说,如果他将来找到了适当的证据,则照样可以再次起诉。
第二,可以减少法院的审判负担,过滤一些不值得一审的案件。如前所述,证据裁判主义要求裁判者完全依证据作出裁判,如果缺乏必要的证据,而且具体情形也表明在诉讼过程中也不可能寻找到更多的证据,对于这样的案件,法院不予受理即可减轻许多负担。对于这种完全无证据可举的案件也要受理,并且也要经过漫长的诉讼程序,对司法资源实属无谓之浪费。起诉证据标准像一道阀门一样,会过滤掉相当一部分案件。
第三,可以分散原告的举证负担,使诉讼产生一种节奏感。原告在起诉的时候,一般已经准备好至少部分证据,对于这部分证据,在一般情况下,他都会在起诉时附送法院。对于那些一时拿不出证据而提供合理的理由表明他通过诉讼程序可以提供证据的当事人而言,法院也会受理其案件而不会拒之于门外。这样,原告就不必要将所有的证据集中起来,到庭审时集中提供。在起诉之时业已先行提供了部分证据,到审判之前以及审判之时,仅需要补充提供证据即可。这样,原告的举证负担便依诉讼之运转而逐渐地卸除,不仅使其有减缓诉讼负担之感,而且对法院而言,审查判断其证据也有了一贯性和舒展性。
此外,原告在起诉时便提供适当证据,也有利于被告进行有针对性的答辩,便于及时形成争议焦点。对法院而言,原告提供适当的起诉证据,也有利于法院对双方当事人进行有的放矢的举证指导,同时对法院依职权调查取证也有帮助。
总之,建立原告起诉证据标准制度既不会影响原告起诉权的正当行使,也由于最大限度地保障被告的诉讼利益,同时对法院审理案件也有诸多益处。
结合上述分析,我们可以很明显地感受到最高法院《证据解释》第1条就原告起诉证据标准做出的规定之进步意义。在理解和适用这一规定时,一定要同时防止两种倾向:一是无视该条较之民诉法第108条的不同之处;二是过分夸张这一条的特别之处。这一条的本质意义就在于它要求原告起诉必须提供符合起诉条件的、相应的证据材料。这里的“起诉条件”和“相应”是等义的。起诉证据的标准是符合起诉条件的标准,而不是裁判标准;起诉证据的标准是有一定质的规定性的实实在在的标准,而不是可有可无、虚化的标准。立法者规定这一标准是容易的,学理解释这个标准虽然难一点,但总体上也是容易的,最难的是它的实际操作。如果说实际操作的结果,又轮回到对起诉进行实体审查的、已经成为历史的局面,那么,最高法院的此一良苦用心便走到其善意之反面去了。
四、举证责任的倒置:配置举证负担的特殊法则
举证责任倒置在各个国家的立法和司法判解上所表现出来的数量和案件类型并不完全一致,但大致的精神与原则是一致的。在我国,规定举证责任倒置的主要载体为民事实体法。民事实体法在制定具体条文、设计民事主体之间权利义务关系时,会鉴于种种考虑确立一些特殊案件的举证责任倒置。学理界几乎都认同,《民法通则》从122条到133条所规定的各种特殊的侵权案件,都在不同程度上与举证责任的倒置或其他形式的特殊分配有关。最高法院的前述两个司法解释对举证责任倒置作出了列举性规定,强化了它的可操作性。我们这里不可能就每一个案件为什么实行举证责任倒置以及倒置何种事实作出详尽的解析和阐释,而只想结合一些实例,对少数几个案件类型的举证责任倒置进行理论上的论证。
(一)、医疗责任纠纷案件中的举证责任倒置
(二)、建筑物责任纠纷中的举证责任倒置
当然,由法院裁量决定举证责任的分担也不是任意的,从程序上说,凡是由法院裁量决定举证责任分担的,都应当上报审判委员会甚至上级法院讨论决定。当事人对此不服的,还可提出上诉,要求上级人民法院于以纠正。这就是法律的原则性和灵活性的结合。
(三)、举证妨碍中的举证责任倒置
宋某曾借给A公司现金2万元,A公司给宋某出具了欠条。之后宋某将欠条交其妻姚某收管,不料姚某因急病去世,宋某因其妻突然去世而无法找到该欠条,到A公司索要欠款,A公司对该欠款予以否认,宋某遂将A公司诉至法院。在案件审理过程中,A公司当时的经手会计证明宋某确曾借给A公司2万元且已记入A公司账目。A公司对会计的证明予以否认且拒不提交公司账目,此时可否用举证责任倒置原则呢?我们知道,在举证的最初阶段是由肯定某项事实的当事人提供证据,支持自己的主张,即肯定某项事实的人员首先负提出证据的责任,只要当事人所提供的证据具有表面的证据力,即可假定成立,这时,提供证据的责任移转于对方当事人。对方当事人应提出反证,支持自己所主张的事实,证明他方当事人所提证据不能成立。宋某就其欠条的无法查找已作出了合理的解释,且有A公司当时经手会计的证言予以佐证,应认定宋某所提供的证据具有表面的证据力。A公司应举证推翻宋某所提供证据。因为宋某要求A公司提供的证据(公司的账目),A公司是能够做到的,如果其拒不提交,就可用举证责任倒置的原则,令其承担举证不能的责任。
总之,举证责任究竟由哪一方当事人负担,这不仅仅是一个涉及哪一方当事人需要付出更多的举证努力和诉讼代价的问题,而且在有的情形下,还直接关系到诉讼的胜败后果如何确定。因而最高人民法院在该《证据解释》中,不仅对举证责任分配的一般原则作出了规范,而且还就特殊情形下的举证责任倒置以及哪一个要件事实实行倒置,作出了具体的规定,同时,还授予法院以司法上的自由裁量权,灵活地决定举证责任的分配。这样规定的目的,就是要使举证责任这个制度真正发挥它保障诉讼公平以及当事人诉讼地位实质平等的作用。
五、新型的证明标准:优势证据规则
司法实践中有大量的例子表明法院判案是遵循优势证据规则的。我们先看一例。原告在一个浴池洗澡声称其放在浴池柜子中的巨款丢失。原告举出的唯一证据是与原告同行的伙伴,他证明原告带去的东西确实丢了。法院据此能否作出原告胜诉的判决呢?
再看一例。养鱼人在某天突然发现其鱼塘出现大量死鱼,经观察,发现附近一自行车配件厂电镀车间有污水从阴沟流入鱼塘,因而认定鱼苗是中毒而死,故向法院起诉索赔。在诉讼中,被告抗辩认为,即使鱼是被毒死的,也不能肯定是配件厂的排污所致,具体理由有三点:其一,电镀车间距离鱼塘有1000多米,电镀废水不能直接通达鱼塘。其二,电镀厂从1971年开始生产以来从未发生过类似情况。其三,鱼塘附近还有一个柴油机厂,可能是其污水流入造成的,而且,发现鱼死的当天,靠近柴油机厂的潭水中也发现有死鱼现象。法院请商品检验处对鱼塘水泽进行鉴定,结果表明水中铬超过渔业水体中有害物质最高容量的46倍。从案件中出现的全部证据来看,虽然还不能绝对地得出结论认为被告人的污染行为与鱼的死亡之间有必然的因果关系,但是,这两者之间的盖然性联系还是可以得到证明的,也就是说,原告人提供的用来证明被告人侵权行为存在的证据已经达到了明显优势的程度,鉴此,法院判决被告败诉。
优势证据规则是最高法院《证据解释》予以明确的适用于民事案件中的证明标准。该规则的正式确立,表明我国民事诉讼模式由职权制向对抗制的转变,也表明人民法院处理民事案件,既要追求客观真实,又要注重效率和速度。