【作者】胡云腾（最高人民法院审判委员会原副部级专职委员、二级大法官，法学教授）
关键词：刑法；罪名；罪名确定；罪名完善
目次一、罪名确定的历史考察二、我国刑法罪名确定的现状以及存在的问题三、完善刑法罪名的若干设想结语
一
罪名确定的历史考察
给犯罪行为起个名字，看起来似乎不是什么大不了的事情，但回顾历史可以发现，这其实是一个颇有争议的问题。比如，要不要在刑法条文中规定犯罪行为的罪名？要不要统一规定犯罪行为的罪名？是由立法机关还是由司法机关确定罪名？确定罪名需要遵循哪些原则或者考虑哪些因素？如何界分形形色色的罪名？如何在实践中认定和把握具体罪名？等等。自古以来，法律工作者就在面对并解决这些问题。
（一）我国传统刑法关于罪名确定的探索
中华法系历史悠久，在两千多年的积淀与发展进程中，传统法典的编纂体例、结构特点与现行刑法已有不少相似之处。一些学者以此为据，对我国古代刑法中是否存在罪名规定持肯定态度。有学者对历代刑法进行考察后指出，自先秦时的“禹刑”“汤刑”“吕刑”，到战国时的《法经》，再到唐、宋、明、清等朝法典，传统刑法在发展过程中呈现出由低层次的“以刑统罪”向高水平的“以罪统刑”的演进轨迹。所谓“以罪统刑”，就是根据性质、对象或方法的相似，将不同的犯罪行为类型化并形成概括的罪名体系，法典编纂时则利用罪名的差异建构篇目差异。按照这一观点，在“以罪统刑”的模式下，自唐以降的历代立法者在刑法的内容设置和结构安排上，“先是作总括，第二步是作分类，第三步是举罪名”。像古代刑法中“谋杀人”“杀一家三人”等位于律文之首的特定词组，皆属于被立法者规定于刑法中的罪名。
总之，认为我国古代刑法中有确定罪名的观点，仍属于“中华传统法律具有大量溢出现代法概念框架之处”的论述范畴，对此还是要谨慎对待。笔者认为，传统立法的优秀经验虽不容忽视，但就传统刑法中位于律条之首的条标词组而言，与其说是罪名，倒不如说是像现代学术论文中提炼的“关键词”，其本质和作用都与现代刑法中的罪名存在较大差别。
（二）两大法系刑法罪名确定概况
西方国家自文艺复兴之后，随着人道主义思想和罪刑法定主义的勃兴，明确性成为资本主义国家刑事立法的重要原则，罪名法定化随之成为刑事立法的重要内容。只是由于资本主义国家不同的法律传统以及宪法对于立法权与司法权配置上的差异，罪名法定化才逐渐形成了两种模式。
1.大陆法系模式。该种模式是将确定罪名视为立法权力，实行“罪名法定”。德国以及我国台湾地区等国家和地区大致属于这种情况。罪名法定与大陆法系实行严格的罪刑法定主义有关，即不仅把规定某种危害行为是不是犯罪看作是立法机关的权力，而且把某种行为属于何种犯罪、叫什么罪名也交由法律规定，既体现了立法权对刑事司法权的严格控制，也体现了对公民权利的缜密保护。
在实践层面，受罪刑法定和罪名法定限制，检察官、法官不能扩大刑法规定的范围起诉或认定犯罪，也不能随意起诉和认定罪名。故在刑事诉讼中，行为人实施的危害行为触犯了多个条文或者涉及多个罪名，属于牵连犯、竞合犯、结果加重犯和吸收犯的，按照处理这些犯罪的原则起诉和审判；构成数罪的，要按照数罪起诉和认定，不得随意增减，如不得将一罪起诉或认定为数罪，当然也不能将数罪起诉或认定为一罪。不少大陆法系国家和地区的检察官的起诉成功率普遍很高，法官的无罪判决率普遍很低，都与其实行严格的罪刑法定主义和罪名法定化有一定关系。因为一旦检察官起诉错了或者法官判错了罪名，就不属于其行使酌情起诉权或者自由裁量权，而是办错了案件，故检察官、法官都非常在乎起诉和判决的成功率。
2.英美法系模式。在立法层面，受其判例法传统的深远影响，刑事立法早期是不成文的或者是不规范的成文法，故刑法罪名多来自判例法，数量不多且比较笼统。随着两大法系之间的相互影响融合，实行判例法的英美法系国家也在推行法律成文化并在刑事立法中直接规定罪名，例如英国《2010年贿赂罪法》（BriberyAct2010）、《2007年企业过失致死罪法》(CorporateManslaughterandCorporateHomicideAct2007)等，都规定了具体罪名，这与大陆法系国家或地区的做法已经比较接近了。
在实践层面，英美法系国家检察官的酌情起诉权和法官的自由裁量权仍然较大。从一定意义上讲，立法将具体罪名的确定权赋予了检察官和法官，即纳入公诉权和审判权的范畴，此种情形可以称之为“罪名酌定”。拥有罪名酌定权的检察官和法官，对起诉和认定的罪名及其数量不仅可以自由决定，而且还可以就此问题与被告人及其辩护律师进行交易，如认罪认罚的少起诉几个罪名，否则就多起诉几个；或者对于认罪认罚的起诉轻罪名，不认罪认罚的起诉重罪名；等等。英美法系国家不论哪一级检察院的检察官和哪一级法院的法官，都拥有酌情确定罪名的权力。
（三）中华人民共和国成立以来刑法罪名规定的发展
2.1979年刑法实行以后到1997年刑法修订之前的“法院自由确定时期”。1979年颁布的我国第一部刑法，按照犯罪行为所侵害的客体对刑事犯罪进行了大致的分类，如反革命罪、危害公共安全罪、渎职罪等，一共分了9大类犯罪行为。对于具体犯罪，则采取只规定罪状、未规定罪名（或者条标）的方式。笔者此前没有看到立法界、法学界和司法界关于其中原因的任何解释，在写作本文期间，专门请教了中华人民共和国唯一一位自始至终参与了1979年刑法起草、1997年刑法大修和此后11个刑法修正案论证的人民教育家高铭暄先生，才弄清了其中的原委，真实原因是既简单又不简单，已经过了94周岁生日的老先生现在回想起来似乎颇有点遗憾。现将先生给我的回复以注释的形式抄录如下，让关心这个问题的同仁了解一下。由此可知，由于当时特定的历史环境和立法工作机制，才使得刑法草案中没有列出条标或者规定罪名，而把确定刑法罪名的任务留给了人民法院等司法机关。
立法机关没有在1979年刑法中规定具体罪名，刑法于1980年1月1日施行以后，这一留白给司法实践提出了一系列需要回答或者解决的问题：一是要不要对刑法分则条款所规定的犯罪行为确定罪名？二是如果需要确定，是由各级、各地司法机关自行确定还是由最高司法机关统一确定？三是如果需要最高司法机关统一确定，是由最高人民法院确定，还是由最高人民检察院确定，抑或是由最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）联合确定？四是如果应当由“两高”联合决定，那么是用司法解释确定还是用其他规范性文件规定？正因为这些问题一时没有答案，故1979年刑法实施以后，无论是最高人民法院还是最高人民检察院，都没有对刑法罪名进行统一规定，加上这段时期单行刑法接连不断出台，刑法分则的条款大量增加，致使刑事诉讼中公检法机关之间、上下级法院之间对罪名的认定难免会出现分歧，以致影响了法律统一适用。这一时期可以称之为刑法罪名的“自由确定”时期。
3.1997年刑法之后的“统一规范时期”。进入20世纪90年代，1979年刑法中的分则条文与20多个单行刑法规定的条文出现了很多重复和不协调，已经影响到法律的统一适用和案件的公正处理，刑法理论界和司法实务界要求系统修订刑法的呼声日渐强烈。在此情况下，立法机关将系统编纂或修订刑法的工作提上日程，并邀请了数十位刑法专家参与刑法修订。笔者当时在中国社会科学院法学研究所工作，有幸成为专家组成员之一。在修订过程中，曾有个别专家提出过在分则条文前规定罪名的建议，遗憾的是，该建议最终没有得到立法机关的采纳。1997年刑法仍然沿用了1979年刑法典的模式，只规定到类罪，和犯罪行为，而没有明确规定具体罪名。
二
我国刑法罪名确定的现状以及存在的问题
进入罪名确定规范化时代以来，从1997年刑法颁布到2020年刑法修正案（十一）出台，“两高”已经确定了483个罪名。对这些罪名进行考察，可以发现现阶段我国罪名确定大致存在以下10种情形。
（一）现阶段我国刑法中罪名确定的主要情形
1.以刑法规定的简单罪状为罪名。如刑法第108条规定的投敌叛变罪就是以该条中“投敌叛变”这个简单罪状作为罪名；又如故意杀人罪的罪名，也是直接来自刑法第232条规定的简单罪状。简单罪状构成的罪名，都是“犯罪行为+犯罪对象”的结构，如生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供是犯罪行为，假药是犯罪对象。我国刑法规定的483个罪名，多数都是简单罪状即犯罪行为加犯罪对象的结构。
2.对危害行为的本质特征加以抽象、概括后确定为罪名。如伪证罪这个罪名，就是通过对刑法第305条“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的”规定，进行抽象、概括后确定的。又如负有照护职责人员性侵罪的罪名，也是对刑法第236条之一规定的“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系”这一行为进行抽象、概括后确定的。从“两高”确定罪名的实践看，能否准确界定一个罪名，关键在于能不能对复杂的罪状规定进行科学地抽象后抓住犯罪行为的本质。
3.直接将刑法条文中的某个关键词或者词组确定为罪名。如刑法第236条规定的强奸罪，就是将条文中的“强奸”这个词组拎出来作为罪名，因为该词组能够反映违背妇女意志与其发生性关系这一本质特征。又如赌博罪这个罪名，就是根据刑法第303条规定的“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的”这句话中的“赌博”二字确定的。刑法中有不少罪名，都是通过这种方式确定的。
4.以危害行为加危害后果确定罪名。如刑法第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪，签订、履行合同是行为，失职被骗是危害后果。刑法中的过失犯罪、渎职犯罪，罪名的确定多是这种行为加后果的结构。
5.以犯罪主体的特点确定罪名。我国刑法中规定的很多犯罪，从行为特征、危害后果看完全相同，但由于实施的主体不同而被确定为不同犯罪。如军人与非军人实施的相同犯罪行为，国家工作人员与非国家工作人员实施的相同犯罪行为，要分别定为不同的罪名，最典型的是玩忽职守罪与重大责任事故罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪等，都是因为犯罪主体的不同而确定为不同罪名。
6.根据犯罪对象确定罪名。如刑法第151条至第153条规定的10个走私罪的罪名，都是根据走私的对象不同而确定为不同的罪名，如走私武器、弹药罪，走私核材料罪和走私假币罪，走私普通货物、物品罪等。又如刑法第277条第5款规定的袭警罪，在此前，类似行为一直是按照该条第1款规定的妨害公务罪定罪量刑的，刑法修正案（十一）把暴力袭击警察的行为单独作为犯罪，也是以犯罪对象的特殊性来确定犯罪。
7.根据犯罪所侵犯的客体确定罪名。如刑法第299条之一规定的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，就是以该罪侵害的客体即英雄烈士的名誉、荣誉为罪名的关键词。又如刑法第252条规定的侵犯通信自由罪，也是以该行为侵害的客体即通信自由为罪名的关键词。
10.根据犯罪行为的具体差别确定罪名。如刑法第266条规定的诈骗罪与第224条规定的合同诈骗罪，行为手段都是虚构事实或者隐瞒真相，不同之处是后者需以签订合同的方式实施。又如刑法分则第三章第五节规定的金融诈骗罪，其手段无不是传统的诈骗手段，但是，刑法之所以将其单独立罪，就是因为它们要么发生在金融领域，要么使用了金融手段，要么以金融活动的名义，故刑法将其从诈骗罪中分离出来，单独成立罪名。
（二）我国刑法罪名确定的特点及存在的问题
以上确定罪名的10种情形，只是就多数罪名而言的，当然还有根据其他因素确定罪名的情况，这里不再细述。从“两高”确定罪名的情况看，可以发现一些共同特点及存在的问题。
2.“两高”确定罪名时采取了多元标准。如前所述，司法解释关于罪名的确定，有的依据犯罪的本质特征，有的依据犯罪构成或者其中的一个要件，有的依据犯罪构成中的某个选择性要件，等等。这就提出了确定罪名究竟以什么为标准，是坚持一元标准（如以危害行为为标准）好还是多元标准好的问题。考虑到我国的法律传统和刑法分则中的条文较多等实际情况，坚持多元标准确定罪名的做法可能更具有灵活性，也更符合当前的刑事立法和司法工作实际。笔者认为，需要深入研究的是，确定类罪名要坚持什么标准，确定个罪名要坚持什么标准，这两个标准应当有所不同。同时，确定个罪名的标准虽然是多元的，但是也要有比较定型的技术规范，因为罪名的确定与成熟的技术规范有很大的关系，刑事立法和司法解释的技术规范越是成熟，越容易确定准确的罪名。
三
完善刑法罪名的若干设想
（一）关于是否继续坚持“一部刑法治犯罪”的大一统模式
（二）关于我国现有刑法中的罪名数量是否适当问题
前已指出，我国刑法目前有483个罪名，有人说多了，反对增加罪名，批评刑法不断增加罪名是搞犯罪化，不符合刑法要低调、谦抑的精神，如中南财经政法大学的齐文远教授明确主张修订刑法应避免过度犯罪化倾向；武汉大学何荣功教授也明确表示，反对社会治理“过度刑法化”，主张要积极提倡刑法参与社会治理的最小化，对刑法条文和罪名数量的增持要明确说不；中国人民大学谢望原教授亦认为，刑法过分工具主义化在立法上表现为过度犯罪化（集中体现在罪名大量增加方面），在刑事司法上则表现为司法裁量权与解释权的过度扩张，主张在立法上坚守刑法乃是最后手段的立场，司法上要彻底贯彻执行罪刑法定原则以及严格限制刑法解释；中国政法大学刘艳红教授也曾经从另一个角度反对刑法扩张罪域，她认为，重刑轻民的中国法律传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖、以不断设立新罪的方式变相地表现出来，今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化。
总体上看，尽管有不少专家学者反对增加罪名，但主张适时修改刑法，根据需要适当增加罪名的法律人还是多数，这也是实践发展的需要，可能是不以人的意志为转移的。笔者也主张，在坚持刑法谦抑原则的基础上，根据需要适时增加一些罪名，是符合国情和与犯罪作斗争的规律的，《刑法修正案（十一）》的出台就是证明。
另外，从域外一些国家的刑法典看，我国刑法分则中的罪名似乎是最多的，至少也是最多的之一。例如，日本刑法典现有424个罪名，德国刑法典有326个罪名，意大利刑法典有约400个罪名。上述都是大陆法系国家的刑法典，英美法系国家刑法典规定的罪名更少，不宜简单比较。但是，这些只是表面现象，很多国家在刑法典之外，还规定有治安犯罪罪名、行政犯罪罪名和经济犯罪罪名等，加起来数量并不少。且这些国家都是中小国家，政治经济法律制度相当成熟，法治发展水平较高，社会秩序长期较好。与之相比，我国面积大、人口多，各地发展不平衡，矛盾纠纷和刑事犯罪还处于多发高发时期，连同军职罪、轻罪在内，只有400多个罪名，数量不算多。今后，随着时代发展适时增加必要的犯罪罪名，适度强化刑事立法的威慑和保障作用，为促进经济发展、维护社会稳定、尊重和保障人权保驾护航，还是必要的。
（三）关于是否在刑法分则条文中规定罪名问题
将来如果系统修改刑法，编纂刑法典，需不需要在刑法分则条文中直接规定罪名？这个问题值得研究。从域外经验看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在刑法中规定罪名的占了绝大多数。从权威性看，立法规定罪名比司法解释确定罪名应当更有权威。从现实性看，“两高”已经确定了483个罪名，这些罪名中的绝大多数都是科学的，不需要重新修改，可以直接移进刑法分则条文之中。从可行性看，今后修改刑法，不可能大量增加新罪名，故增设和修改罪名的任务不会很重，立法机关有足够的能力直接确定罪名。综上，在刑法分则条文中直接规定罪名是可取且可行的，笔者也赞同未来刑法修改时，直接在分则条文前规定罪名。
（四）关于刑法分则罪名的修改、完善问题
关于刑法分则的修改完善，笔者作了一些初步研究，受篇幅所限，仅谈以下几点意见：
1.关于修改、完善类罪规定。目前，刑法按照犯罪客体划分类罪且将全部犯罪划分为10类的做法，是否符合实际，值得研究。反观“两高”确定个罪的罪名主要不是以犯罪客体为标准，更不是以犯罪客体为唯一标准，而是因地制宜、以最能体现犯罪本质的要素为标准。划分刑法分则中的类罪，能否借鉴确定个罪的经验，在坚持以犯罪客体为主要标准的前提下，适当采取其他标准对类罪进行划分，是值得研究的。特别是刑法分则第三章和第六章中的两大类犯罪，具体罪名占到了全部罪名的53%，显得有些庞杂，对其进行科学分类，适当增加一些类罪，是比较合适的。比如，能否考虑把侵犯老年人、残疾人和未成年人的犯罪单独成一类罪，以体现对其特殊保护或重点保护，就值得考虑。再如，对于过失犯罪，是否可以单独成类，也可以讨论。又如，可否借鉴大陆法系国家的做法，以某些犯罪行为为标准分出几类新罪，如生产、销售假货类犯罪，盗窃类犯罪，诈骗类犯罪等。笔者认为，我国刑法分则的类罪确定在20个左右是比较合适的。
结语
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