湖南省**民法院审理湖南省株洲市人民检察院指控原审被告人赵**、余**、周*雄犯贪污罪一案，于二00五年十二月十四日作出（2005）株中法刑二初字第18号刑事判决：（一）被告人赵**犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产三十万元；（二）被告人余**犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产三十万元；（三）被告人周*雄犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产十万元；（四）已追缴的被告人赵**的犯罪所得二百九十八万八千五百元、被告人余**的犯罪所得三百五十二万九千二百九十六元、被告人周*雄的犯罪所得六十三万元，共计七百一十四万七千七百九十六元上缴国库。宣判后，被告人赵**、余**、周*雄均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
一审法院认为
株洲**民法院认为，被告人赵**、余**系国有企业从事公务的人员，其二人利用职务之便，单独或合伙非法占有国有财物，数额巨大，其行为分别构成贪污罪；被告人赵**、余**、周**还系国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，应以国家工作人员论，其三人单独或合伙非法占有公司财物，数额巨大，其行为分别构成贪污罪。被告人余**在配件公司任副总经理时，系公司企业从事管理的工作人员，因其与赵**、周**共同侵吞公共财产，构成贪污共同犯罪。在共同贪污配件公司188.45万元的犯罪中，赵**、周**起主要作用，系主犯，应当从重处罚；余**起次要作用，系从犯，可以从轻、减轻处罚。赵**、余**如实供述了侦查机关尚未掌握的同种较重犯罪事实，不能认定为自首，但应当从轻处罚。证明赵**提出的有立功情节的证据不充分，故不能确认赵**立功的事实。案发后，赵**、余**、周**已将贪污所得的款项全部退赔，可酌情从轻处罚。据此，该院作出了前述判决。
赵**上诉及其辩护人辩护均提出：1、赵**在配件公司担任总经理不构成委派；不具有非法占有的目的；从“小金库”中提取172万元不是贪污。2、赵**与他人共同分配业务单位50余万元奖金属于违反财经纪律，受委托支配宁波分所的营销费用属于民事代理关系；与他人共同经营项目所得27万元，是通过自己的技术、经营条件而获取的利润，都不是贪污。3、赵**交代了检察机关未掌握的犯罪事实，检举他人犯罪的线索已查证属实，有自首和立功情节。4、一审判决认定赵**是主犯应当从重处罚，违反刑法规定，没有考虑其具有的从轻、减轻情节，量刑畸重。
余**上诉及其辩护人辩护均提出：1、余**在配件公司、技术服务公司和技术服务事业部均属被聘到非国有企业从事管理的人员，不是国有企业委派到非国有企业从事公务的人员；2、余**从“小金库”中提取的钱有背靠背发的奖金和没有利用职务便利、赊货卖货所赚取的差价；在经营自动过分相项目中获得的27万元是经营所得，不是贪污；3、余**在技术服务公司和技术服务事业部的共同犯罪中均系从犯；4、余**在未受到讯问和被采取强制措施之前主动交代了所有且大部分系侦查机关尚未掌握的犯罪事实，属于自首。
二审请求情况
周**上诉提出：1、认定其系时代集团公司委派到配**司从事公务的人员，没有确实、充分的证据；2、其分得的63万元是其应得的业务费、且属于非国有公司所有，不是贪污，而是职务侵占。周**的辩护人提出：1、研究所给配**司出资的60万元不是入股而是投资，故研究所根本无权向配**司委派人员，不能认定周**是国有企业委派到非国有企业从事公务的人员；2、周**分得的63万元，属于按研究所的规定应得的业务费，且周分得钱时已不在配**司担任总经理，对该笔钱没有了绝对控制权，因此不能认定这63万元是贪污所得，请求宣告周**无罪。
本院查明
经审理查明，中国南**机车研究所（又称株洲**公司，以下简称研究所）是全民所有制企业。2000年2月28日由研究所出资60万元，赵**、周**、余**等25人共出资240万元，成立了株洲时**责任公司（以下简称配件公司），该公司负责对研究所的配件实施统一的销售与管理。根据研究所的规定，研究所通过选派、推荐出资者代表担任子公司董事长、董事或经理，并对他们进行管理和考核，以体现和维护研究所的利益。配件公司的董事长是研究所的党委书记兼副所长田*，配件公司的总经理先后由周**、赵**担任，副总经理一直由余**担任。2003年5月12日，配件公司更名为株洲时代**责任公司（以下简称技术服务公司），2004年9月30日经公司全体股东一致同意决定该公司终止经营、关闭注销，全部股权由研究所收购。而技术服务公司的全部业务早在正式注销之前就已经并入了研究所的技术服务事业部。
上述事实，有下列查证属实的证据证明：
1、企业法人营业执照证明，研究所的经济性质是全民所有制。
2、研究所株研发（2000）3号文件、配件公司的工商登记资料证明，研究所决定成立配件公司，研究所占配件公司20%的股份，赵**等25人共占80%的股份，以及配件公司的名称变更和注销情况。
3、株**（2001）59号文件关于下发《时代集团公司与子公司相互关系管理规范》的通知证明，时代集团公司提名推荐子公司的负责人，并对他们进行考核。研究所出具的关于赵**、余**、周**任职情况的说明，证明了赵**等人的任职情况。
4、田磊的证言证明，配件公司的总经理、副总经理都是由研究所委派的。
一、周**、余**共同贪污的事实
2000年1月31日，研究所所长陈**在研究所党委会上提名上诉人周**为配件公司经理，配件公司董事会则于2000年3月聘任周**为配件公司总经理，聘期三年，经周**提名，上诉人余**被聘任为配件公司副总经理，后周**于2002年3月离任。
1、株**所党委会议记录及对该会议的情况说明证明，在2000年1月31日的研究所党委会议上，时任研究所所长陈**提名周**担任配**司总经理，党委成员一致同意。
2、配件公司聘书、研究所人事调转聘任通知证明，2000年3月17日周**被配件公司聘任为总经理，聘期三年；经周**提名，余**被聘任为副总经理。二人的人事关系均系研究所所内调转。
（一）周**在2000年3月至2002年2月任配**司总经理期间，采取收现金不入帐和从株洲**车配件厂、株洲神**有限公司等单位虚开发票套取资金的方式设立了帐外“小金库”。2002年3月周**离任时，授意出纳龚*将“小金库”的余款封存交给副总经理余**。2003年2月，龚*将“小金库”的余额64.458万元以余**的名字开户存入株洲市城市信用社，并把这个存折交给了余**。同年7月，周**授意余**将该款由2人私分。余**即以自己的名字在信用社转存30万元并将存折交给了周**，周**将这该30万元全部转入株洲**公司作为注册资本。余**将余款34.458万元占为己有。
以上事实，有下列查证属实的证据证明：
2、余**的多次供述证明，2002年3月，周**离任时，配件公司的“小金库”尚有64万余元的余额。周**提出“小金库”的帐和资金不能交给下一任，要龚*将余款存入了他的名下。2003年7月，周**提出要分掉这笔钱，他就取出30万元再以自己的名字转存，并将存单给了周**，他自己分得的30余万元用于个人开支了。
5、胡**的证言证明，他开办的株洲铁路惠中机车配件厂一直为配件公司虚开发票套取现金，在扣除税金后返回给配件公司。
6、敬**、敬弘扬、吕**、李*、陈**、叶**的证言分别证明，配件公司的销售对象都是个体户，所以收取现金不要发票，他们就将这些现金入内部帐而不入大帐。另外，配件公司与株洲**机车配件厂并无业务往来，他们只是按照周**和余**的安排在发票和出入库单上签字。
7、研究所财务审计部提供的配件公司2000－2001年的会计凭证证明，株洲铁路惠中机车配件厂为配件公司虚开发票244.3863万元，返回配件公司195.509万元。
8、信用社存、取款凭条、企业存款对帐单经龚*、余**、周**辨认后，4人分别证明，龚*将“小金库”的存折销户，并将余额64.458万元存入以余**的名字新开的帐户，存折交给了余**。2003年7月22日余**从中支取了30万元并以自己的名义转存，将存单交给了周**。后周**在2003年11月24日以郭*的名义将该30万元转入株洲**公司的帐户。
（二）2001年初，配件公司与株洲**公司（以下简称绝缘公司）达成口头协议，绝缘公司按配件公司为其销售产品总金额的一定比例支付配件公司劳务费。后配件公司为绝缘公司销售了产品，绝缘公司按约陆续支付了62万元给余**。2003年7月，周**向余**提出2人将该款私分。后周**分得33万元，余**分得29万元，2人将所得款项用于购房、购车等个人开支。
1、周**的多次供述证明，2003年7月，他和余**将绝缘公司曾鸿*支付的60多万元劳务费私分，他分得33万元，用于购房、购车了，余**分得29万元，而按研究所的规定，他和余**是配件公司的负责人，利用职务便利和公司的营销网络销售产品，劳务费应入公司的大帐。
2、余**的多次供述证明，2001年到2002年他收到绝缘公司曾鸿*支付给配件公司的劳务费共计62万元，2003年7月，周**提出将此款分掉，周**分得33万，他分得29万。
3、绝缘公司明细帐、附件发票及侦查机关的办案说明证明，2001年绝缘公司委托配件公司销售产品开票总额为571.9305万元，经过一定的换算，配件公司提取的销售劳务费用为62万元。
4、曾**的证言证明，2001年11月份之前，他分几次给了余**60多万元作为绝缘公司支付给配件公司的销售劳务费用，有存单也有现金。他将这件事告诉了绝缘公司会计吴**，吴分几次到株洲**分局开材料发票从公司大帐中冲了这笔费用。销售劳务费用是付给配件公司而不是给个人的。
5、绝缘公司财务帐、增值税发票经吴**辨认后，吴**证明，他于2001年到株洲**分局虚开了9张增值税发票，总额为70.7482万元，这些钱大部分是支付配件公司销售费用的，现金是由绝缘公司出纳廖**提取的。
6、金额共计18万元的工商银行存单5张、存款凭条5张，经廖**辨认证明，系他经手办理并交给曾**支付业务费的存单。上述存单经周**、余**辨认，2人承认他们收受了这些存单。
7、株研划（2001）81号文件关于子公司年薪制实行办法的通知、《年薪制目标考核责任书》证明，周**、余**在担任配件公司总经理期间，享受年薪待遇，不得在企业内外获取任何报酬。
上述两笔周**、余**共同贪污作案，共贪污公款126.458万元，周**分得63万元，余**分得63.458万元。
二、赵**、余**共同贪污的事实
上诉人赵**经研究所向配件公司推荐、公司董事会聘任，自2002年3月至2004年3月期间兼任配件公司以及更名后的株洲时代**责任公司（以下简称技术服务公司）总经理。2003年10月，上诉人余**技术服务公司副总经理直至2004年9月该公司被注销。2004年8月9日，赵**和余**分别被研究所聘任为研究所技术服务事业部总经理和副总经理。
1、研究所株研人（2002）32号文件证明，经集团公司党委研究决定，所长推荐赵**兼任配件公司经理。配件公司的聘书证明，2002年3月9日赵**被配件公司聘任为总经理。
2、株时人（2003）124号文件证明，2003年10月21日经集团党委研究，总裁决定向技术服务公司推荐赵**担任总经理，推荐余**担任副总经理。技术服务公司聘书证明，2003年11月4日赵**被技术服务公司聘任为总经理；余**被聘任为副总经理。
3、株研人（2004）89号文件以及株洲**公司人事令证明，2004年8月9日赵**和余**分别被研究所聘任为技术服务事业部总经理和副总经理。
（一）赵**、余**在分别担任配件公司（技术服务公司）总经理、副总经理期间，仍然采取收现金不入帐和从株洲**车配件厂、株洲神**有限公司等单位虚开发票套取资金的方式设立了帐外“小金库”。2002年9月至2004年1月，赵**、余**假借支付“客户劳务费”的名义，采取由余**虚填劳务费支付单、赵**签字同意的方式，由余**先后9次从出纳龚*保管的“小金库”中支取102万元，2人各分得51万元。支取凭条及帐目由赵**、余**2人与龚*和会计李*对帐后全部销毁。2004年1月，研究所开始机构调整，赵**则指示龚*、李*将小金库的帐及资金予以封存、不移交给下任。从2004年3月至2005年4月，赵**和余**以支付“客户劳务费”的名义又先后10次从“小金库”中支取了242万元，2人各得分121万元，赵**和余**将所分得的钱大部分用于购车、借贷、投入股市，部分存入2人的个人银行帐户。
2、余**的多次供述证明，他从配件公司成立至被注销一直担任公司副总经理，主管日常工作和财务工作。赵**担任总经理后，他与赵**2人商量从“小金库”中分钱。由他虚填“劳务费支付单”，赵**签字，2人心照不宣的提钱平分。他所分得的钱部分存入其私人存折和信用卡，支付个人事务，部分借给了长沙南**限公司。
3、龚*的证言证明，赵**任总经理期间，内部帐收入有780余万元。赵**和余**对内部帐的开支进行管理和审批，并在定期与她和李*核对帐目后，将前面的帐和凭证予以销毁。大笔的营销费用均是由赵**和余**经手的，赵、余2人只要在对方单子上签字就可以开支。2004年至2005年内部帐的资金都是由赵、余2人经手开支了。
5、《株**集团经理人年薪制管理办法》、经理人年薪制目标考核责任书证明，赵**、余**在担任配件公司经理期间享受年薪待遇，他们不再获取集团公司或任职企业的工资、奖金、津贴等其他工资性收入，不得在企业内外获取任何报酬。
上述事实，有下列查实的证据证明：
2、曹**的证言证明，技术服务部从轨交转接了沈阳的自动过分相改造合同后，赵**召集了余**、贺*和他商量此事。贺*提出自己开发，到宁波的一家公司生产以降低成本，赵**表示，在保证技术服务部有利润的情况下，可以提取一笔劳务费给大家。4人还商量了如何将利润提出来的方法。合同履行后，余**以转帐的方式给了他15万元，另外5万元只打了欠条。
3、贺*的证言证明，他首先向赵**提议由自己开发控制装置产品，由宁波的公司生产以节省资金。后来赵**、余**、曹**和他一起又确定了具体的操作方案，决定通过王**的时代机电公司从中操作此事，以套取利润。合同履行后，他分得了20.5万元。
4、工矿产品购销合同证明，技术服务事业部与时**公司在2004年11月24日签订了一份关于自动过分相控制装置总价为234.95万元的合同；时**公司与宁**公司在2004年11月24日签订了一份关于机车过跨控制盒总价为76.2万元的合同。
5、时代机电公司明细分类帐、记帐凭证、工商银行汇划凭证、时代机电公司开具的增值税发票证明，技术服务事业部就自动过分相控制装置合同付给时代机电公司234.95万元。
6、宁**公司明细分类帐、时代机电公司记帐凭证、工商银行电汇凭证、宁**公司开具的增值税发票证明，时代机电公司就机车过跨控制盒装置合同付给宁**公司76.2万元。
7、建设银行明细帐证明，余**的个人帐户上2004年12月9日转入30万元、2005年2月25日转入20万元、2005年4月8日转入15万元。经余**辨认，确认这3笔款项系王**支付给他的沈阳自动过分相项目的钱。
8、建设银行明细帐、存折证明，2004年12月20日赵**的帐户上转存入30万元，经赵**辨认，确认该款系王**给他的自动过分相项目的钱。
上述两笔赵金榜、余**共同贪污作案和伙同他人共同贪污，共贪污公款439万元，2人各分得199万元。
三、赵**单独及伙同他人贪污的事实
从2003年开始，株**研究所实行大营销政策，对各大主机厂的业务都由该所营销中心统一销售。上诉人赵**利用其担任研究所营销中心总经理的便利，多次单独或安排他人以帮下属单位销售了产品要提取业务费、营销费、辛苦费为名，从下属单位提取费用共计99.85万元。
赵**2001年7月至2004年3月担任研究所营销中心总经理的事实，有株研人（2001）85号文件、株时人（2003）57号文件予以证明。
（一）2003年，营销中心为宁波分所销售了一批传感器，按照双方的协议，宁波分所应支付营销中心营销费38.5万元。赵**利用职务之便，在2003年6月至2004年1月间，先后3次从金国根手中收取了宁波分所38.5万元营销费，除了将其中的5万元交给陈文吉*支付了大**车厂的销售费用外，将剩余的33.5万元占为己有。
1、赵**的多次供述证明，他以为营销中心收取营销费为名，先后3次从宁波分所收取了38.5万元，其中5万元给了陈**支付大同机车厂业务费，另外33.5万元自己占有了。
2、金**的证言证明，他所在的宁波分所为了提高产品的市场占有率，与赵**达成口头协议，营销中心销售宁波分所的传感器，宁波分所按每只700元的营销费支付给营销中心。2003年6月、2003年底、2004年1月他分3次给赵**共38.5万元营销费。他们付给赵**的钱是给营销中心的，而不是给赵**个人的。但赵**是否将营销费支付给了客户他并不清楚。
3、赵**出具的收条，证明2003年6月10日、2004年1月9日，赵**共收取了宁波分所支付的劳务费38.5万元。该收条经赵**辨认属实。其中有张收条还有潘自强的签名，经潘自强辨认后，潘自强证明2004年元月的一天，他和赵**收取了金**一笔钱，赵**要他在收条上签字，但钱他根本没有过手，他也不知道赵**是否将钱放入了小金库。
4、陈*吉力的证言证明，2003年底赵**给他5万元，要他和任**作为业务费送给大**车厂，他没有收取过金国根送来的宁波分所的业务费。任**的证言证明，2003年底他和陈*吉力送了5万元给大**车厂作为帮宁波分所销售传感器的业务费。
（二）2003年12月份，赵**以营销中心要支付业务费的名义，从株洲时**限公司（以下简称安全监控事业部）提取了10万元，据为己有。
上述事实，有下列查证属实的证据予以证明：
1、赵**的多次供述证明，他曾以支付劳务费给戚**机车厂的名义向安全监控事业部的总经理周**要了10多万元，钱是由方**带来的，这笔钱被他据为己有了。
2、周**的证言证明，2004年上半年，赵**以要给戚墅堰机车厂劳务费为由向安全监控事业部要了10多万元。他安排方**具体经办这件事。
3、方**的证言证明，2003年12月份，赵**以要给戚墅堰机车厂劳务费为由向安全监控事业部要钱。周**指示给10万元，他就安排了刘**在财务上借了10万元，钱是由他直接送到赵**的办公室的，赵没有打收条。由他直接经手送钱给赵**的只有这一次。
4、刘**的证言证明，2003年12月份他按照安全监控事业部营销部总经理方**的要求，以借备用金的名义从财务上借了10万元钱支付一个单位的劳务费，交给了方**。后来是用税务局的材料发票平的帐。
5、刘**个人往来明细帐，株洲时**限公司的借支回单、税务机关代开发票证明，刘**在2003年12月12日借备用金10万元，然后用税务局的材料发票平帐。
（三）2002年底和2003年底，赵**安排营销中心副总经理颜**以要支付业务费的名义分2次从时代电子公司共提取了23万元，除分给颜**10万元、支付客户业务费3万元以外，其余的10万元被赵**据为己有。
2、颜**的证言证明，2003年春节之前和2003年底赵**要他到时**公司总经理申**那里分2次共拿了23万，拿钱没有办理手续。赵**给了他10万元说是给他的奖励，有10万元在赵**那里，还有3万元支付了长春客车厂和四方客车厂的业务费。
（四）2003年，研究所半导体厂与营销中心签订协议，约定半导体厂按营销中心支付的货款2%的比例支付营销中心业务费。2003年12月至2004年3月，赵**安排营销中心销售部长白**先后3次以要支付营销费用的名义从半导体厂提取了共计16万元。赵**分给颜**5.75万元，白**3万元，存入营销中心小金库1.5元，余下的5.75万元被赵**据为己有。
3、徐**的证言证明，她按照舒**的指示，在厂里财务上分3次借了17.232万元，后来都以开运费发票的方式冲减了。支付了营销中心16万元业务费，钱是白伟强过来取的，剩下的1.232万元交了发票税金。
4、白**的证言证明，2003年12月和2004年2月、7月赵**3次要他去半导体厂拿钱，他每次都是从半导体厂的徐**手里拿的钱。赵**分几次给了他3万元。
5、半导体厂的记帐凭证、借支付款凭证、货运发票证明，2003年12月12日、2004年2月12日、2004年7月6日徐**先后以支付技术服务费的名义借款17.232万元，后来以运费发票报帐了。
6、颜**的证言证明，2003年底和2004年3月份赵金榜两次告诉他半导体厂拿了钱过来，并以发奖金的名义分给了他5.75万元。
7、株洲电**半导体厂与营销中心签订的合作协议证明，半导体厂按营销中心支付的货款按2%的比例支付营销中心业务费。
（五）2003年，研究所营销中心与大**车厂达成协议，大同**研究所下属的时代电工厂的产品，但需为大**车厂购买1辆小轿车。赵**首先安排陈*吉力通过株洲**车配件厂虚开发票从时代电工厂提出了30万元购车款。后来营销中心又向研究所申请到了购车款并用该款给大**车厂购买了1辆小轿车。2003年11月，赵**和陈*吉力便商量将从时代电工厂提取的、应返还给研究所的购车款私分。随后按赵**的安排，陈*吉力分别给赵**、任**的银行卡各存入10万元，陈自己得了10万元。
1、赵**的多次供述证明，2003年11月中旬他和陈*吉力商量将从时**公司提出的30万元购车款分掉，从时**公司提钱和后来分钱都是由陈*吉吉力具体操作的，他和陈*吉力、任**各分了10万元。
2、陈*吉力的证言证明，赵**首先安排他从时代电工厂提出30万元，由于该厂提不出这么多现金，他就通过胡**的公司虚开发票，从时代电工厂套出购车款。后来赵**又要他打报告向所里申请到了购车款。2003年11月赵**要他从这30万元中分别转10万元给赵**和任**，他自己得了10万元。
3、任**的证言证明，2003年，他和赵**到大**车厂销售了10台电阻柜，2003年11月份陈*吉力按赵**的指示给了他10万元，但他不知道这钱是从哪里提出来的，陈*吉力告诉他一共提了30万元。
4、易建珊的证言证明，2003年6月，时**公司按照陈**提供的发票金额，付了49.0002万元到株洲**车配件厂，然后由铁路惠中机车配件厂提钱给营销中心作为给大**车厂购车的费用。
5、胡**的证言证明，2003年6月陈*吉力要他虚开了49万元的发票，购货单位写的是时代电工厂，后该厂将这笔钱付到了株洲铁路惠中机车配件厂的帐上，2003年9月他取了30万元给了陈*吉力。
6、工商银行付款凭证、增值税发票证明，时代电工厂根据发票上的金额向株洲铁路惠中机车配件厂支付了49万元。
（六）2003年元月和2004年元月，赵**安排营销中心副总经理曹**以支付劳务费和为营销中心职工发福利为由，2次从研究所下属单位杰**司共提取了25.7万元。其中0.5万元由曹**支付了开发票的费用，余下的25万元被赵**和曹**私分，赵**分得12.5万元。
1、赵**的多次供述证明，2002年至2003年，营销中心给杰**司销售了大量的产品，他和曹**就商量从该公司搞点钱作辛苦费。2003年元月和2004年元月，他安排曹**到杰**司分别拿回了10万元、15万元，他提出将钱平分，2人各分得12.5万元。
2、曹**的证言证明，2002年底和2003年底，赵**和他商量要要从杰**司搞点钱并安排他去拿钱。他第一次拿回了10万元，赵**给他分了5万；第二次他拿了3张发票给陈*，因为他们要作帐用，这次拿回了15.5万元，他从中拿了0.5万元支付了从旅行社开发票的税金，剩下的15万元赵**又分给他7.5万元。他每次都是在杰**司财务上拿的钱并签了字，这些钱是给营销中心的。
4、杰*公司付款凭证证明，2003年1月17日，该公司以转存的方式支付曹**10.2万元给沈**路局的商务代理费。杰*公司的记帐凭证证明，该公司于2003年12月31日、2004年1月9日2次共支出15.5万元，其附件发票经曹**辨认，确认是他填写的到杰*公司拿15万元钱的发票。
（七）2004年1月，赵**以给营销中心职工发福利为由，安排曹**从研究所下属的安全监控事业部拿回现金15.5万元，曹**从中支付了0.5万元开发票的税金，赵**和曹**将余下的15万元予以私分，2人各分得7.5万元。
2、曹**的证言证明，赵**安排他到安全监控事业部拿过15万元。钱是在该公司一个女财务人员那里拿的，他还在财务凭证上签了字。他付了0.5万元在旅行社开发票的税金，剩下的15万元他与赵**平分了。
3、周**的证言证明，按研究所的文件规定，营销中心可以到安全监控事业部提取劳务费。2004年年初，曹**在财务领取了10万或10多万劳务费，赵**是否打过招呼他记不清了。
4、周*的证言证明，2003年底她任安全监控事业部出纳时，会计张**将2张共计15.5万元的发票给她，要她付钱给曹**。曹**拿这笔钱时在原始凭证单上签了字。
5、株洲**公司记帐凭证和原始凭证单证明，2004年1月7日曹**在该公司报销费用15.5万元，附件发票经曹**辨认，确认是他填写的到安全监控事业部拿15万元钱的发票。
（八）2004年6月，赵**考虑自己已经调离营销中心，以后不方便再到下属公司拿钱，便要求宁波分所根据协议支付2004年1月到3月的营销费。后任**在赵**的安排下从宁波分所拿到15.6万元，赵**分给任**7万元，自己占有了余下的8.6万元。
1、赵**的供述证明，2004年3月底，他调离营销中心时，考虑到以后不方便到下属公司拿钱，于是就要求宁波分所的金**按协议支付2004年1月到3月份的营销费用15.6万元。任**在他的安排下将钱拿回并将8.6万元转到他的工行理财金卡上，任**分了7万元。
2、任**的证言证明，2004年6月份，赵**让他经手了一笔宁波分所支付的销售费用。宁波分所将15.6万元存入了他工行的存折后，他按赵**的要求转给赵8.6万元，余下的7万元存入了他自己的工行牡丹卡上。
4、何**的证言证明，2004年6月22日，他要刘**从刘在宁**银行的个人帐户上汇了15.6万元给任**，这笔钱是支付给客户的营销费。
5、宁**银行汇款凭证证明，2004年6月22日，刘**帐户汇给任**帐户15.6万元；任**的工商银行存取记录单证明，该帐户2004年6月22日汇入15.6万元，6月23日分别被取走8.6万元和7万元。
6、工商银行存取款凭证证明，2004年6月23日，从任**的帐户上转了8.6万元到赵**的帐户。
（九）2003年，营销中心在支付昆**路局有关人员劳务费的过程中，赵**和曹**（另案处理）商量要从中截留一部分钱私分，后因安全监控事业部已经支付了该笔劳务费，而无法从中截留。同年11月，曹**以支付业务费的名义在营销中心的财务上虚报了3.7万元费用，其中分给赵**2万元，余下的1.7万元被曹**据为己有。
1、赵**的多次供述证明，2003年，他和曹**商量想从营销中心支付给昆**路局的劳务费中截留一部分2人私分。大概在2003年10月份，曹**给了他2万元，至于曹**是怎么具体操作的他不清楚。
2、曹**的证言证明，2003年，营销中心在支付昆**路局劳务费的过程中，他和赵**商量少付一点给昆明，节余下来的他们2人分。后来因安全监控事业部已将劳务费支付给了昆**路局，他就以支付别的铁路局劳务费的名义虚报了3.7万元的费用，他给了赵**2万元，自己得了1.7万元。
3、营销中心记帐凭证及附件发票证明，2003年曹**报销了3.7万元劳务费。
四、余**单独贪污的事实
（一）1998年至1999年，上诉人余**在研究所生产经营处从事营销管理期间，利用采购生产养路机械电子设备进口配件的职务便利，在从昆明机械厂采购进口电子配件时数次多报采购计划，再将多采购部分的进口配件窃取，然后在采购价的基础上提价25%卖给时代绝缘公司。为了不被发现并私吞窃取件的货款，余**和时代绝缘公司的经理周**商量通过余**与他人开办的株洲三立科**司虚开发票到时代绝缘公司结算上述进口配件的货款。余**将扣除税金后的77.9474万元货款据为己有，并全部用于个人炒股。余**所窃取的进口电子配件的实际采购价为71.063179万元。
1、余**的多次供述证明，周**请他帮忙从昆明机械厂购买进口电子配件。他就多报采购计划，再利用进口配件入库管理混乱的状况将多采购的部分窃取，然后提价卖给绝缘公司。为了不让人发现和私吞货款，他还和周**商定，由株**公司虚开发票结算货款，他一共得了71万元，全部用于炒股了。
2、周**的证言证明，绝缘公司因为是私自生产电子配件，不能直接购买原材料，所以他就委托余**的三**司到昆明机械厂进原材料。
3、曾**的证言证明，周**请余**帮忙到昆明机械厂进原材料时是他办的入库手续。
4、郭**的证言证明，三**司是他和余**、任其昌3人开办的。1998年4月，余**说自己跑的昆明电子配件业务需要在三**司开发票提现金，他对财务讲扣25%的税和管理费就帮余**办了，余**在公司提取现大额现金，银行都有记录可查，但公司被撤销后，帐不知到哪里去了。
5、绝缘公司的记帐凭证、转帐支票存根及附件发票证明，绝缘公司从1998年8月14日至1999年9月15日分9次支付给三**司103.9299万元。上述发票经郭**辨认，确系按余**的要求虚开给绝缘公司的发票；经余**辨认，确系自己从昆明采购配件销售给绝缘公司后，由三**司开给绝缘公司的发票，货款金额是按昆明采购价加25%算出来的，发票上的物品名称及数量都是虚构的。
（二）2004年，余**利用担任研究所技术服务事业部副总经理的职务便利，多次指使该部负责质量安全工作的陈**将合格的产品作报废处理，然后销售给其他的单位，并将销售这些产品的共计19.40844万元的货款据为己有。
1、2004年11月份，余启明指使陈**将一批合格的电子插件从库房提出来作报废处理，然后将该批电子插件卖给了胡**和肖**，并将货款13.05万元据为己有。
（1）余**的多次供述证明，他与胡**和肖**达成购销电子插件的口头协议后，他安排陈**在库房找到一批电子插件作报废处理后卖给了胡**、肖**，13万元货款被他个人得了，当时他给陈**解释说这是为单位搞点劳务费。
（2）胡**、肖**的证言证明，2004年11月份，他们找余**购买了一批电子插件运到广州机务段材料室，付给余**13.05万元现金，没有打收条。虽然没有书面协议，但他们认为是和配件公司而不是和余**个人作生意。
（3）陈**的证言证明，2004年11月份，他拿了余启明给的清单找陈**领取了一批配件，然后将批配件发往广州机务段材料室。
（4）中铁行包快递公司包裹单证明，2004年12月29日，时**公司发了一批配件到广州机务段材料室。
2、2004年12月，余**要陈**将一批合格的电子插件从库房提出来作报废处理，然后交给业务员敬弘扬销售给客户。后来余**又将敬弘扬交来的该批电子插件的货款2.1万元据为己有。
（1）余**的多次供述证明，2004年12月，他安排陈**将一批电子插件作报废处理后交给敬弘扬销售给了一个客户，后来他将敬弘扬交来的2.1万元存入自己银行的账上。
（2）敬弘扬的证言证明，一个姓龙的客户要电子插件，是余**自己办的这批货的出库手续，他则负责把货交给这个客户，收了2.1万元货款交给了余**。
3、2004年12月，业务员敬弘扬直接从技术服务事业部的库房借出一批电子插件销售给丰**司。余启明便要陈**将敬弘扬借出的这批电子插件作报废处理。后来余启明又将敬弘扬交来的该批电子插件的货款4.25844万元据为己有。
（1）余**的多次供述证明，2004年12月，他安排陈**将敬弘扬借出的一批电子插件作报废处理，后来他将敬弘扬交来的4.2余万元货款存入了自己的银行帐户上。
（2）敬弘扬的证言证明，2004年12月份，他从配件公司领了一批电子插件销售给了一个姓汪的客户，后他将这批插件的货款4.3万元交给了余启明。
（3）丰**司总经理汪**的证言、丰**司的财务凭证证明，2004年12月23日，丰**司支付给配件公司电子插件款4.25844万元。
（4）陈**的证言证明，2004年他3次按照余启明给的清单和安排将合格的配件作报废处理，但他不知道这些配件销到哪里去了，这是陈**负责的。
此外，提取的购车发票、购房协议、借据、银行存款凭证、股市存款记录经赵**和余**、周**辨认确实，上述书证证明，其3人将贪污所得的赃款用于了私人购车、购房、借贷、投入股市、私存。
综上所述，赵**共计贪污499.55万元，实得298.85万元。其中，分别与余**和与曹**共同贪污401.7万元，单独贪污97.85万元。
余**共计贪污614.9296万元，实得352.9296万元。其中，与赵**共同贪污398万元；与周**共同贪污126.458万元；单独贪污90.4716万元。
周**与余**共同贪污126.458万元，实得63万元。
案发后，赵**已将贪污所得298.85万元、余**已将贪污所得352.9296万元、周**已将贪污所得63万元全部退赔，该事实有湖南省株洲市人民检察院提供的湖南省非税收入一般缴款书予以证明。
湖南省株洲市人民检察院反贪污贿赂局出具的办案说明证明，赵**、余**主动如实供述了大部分检察机关尚未掌握的贪污犯罪的事实。
本院认为
本院认为，上诉人赵**在担任株洲电**营销中心总经理、技术服务事业部总经理期间，上诉人余**在担任株洲**研究所技术服务事业部副总经理、生产管理处从事营销管理期间，均属于国有企业中从事公务的人员；上诉人赵**、余**、周**在分别担任株洲**公司总经理、副总经理期间，系国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，均应以国家工作人员论。上诉人赵**、余**、周**利用职务上的便利，采取侵吞手段，将公共财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。在周**和余**贪污配件公司126.458万元的共同犯罪中，周**起了主要作用，系主犯，余**起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚；赵**在共同贪污犯罪中、余**在除了与周**共同贪污犯罪以外的其他的共同贪污犯罪中，均起了主要作用，均系主犯。赵**、余**在侦查期间还如实供述了侦查机关尚未掌握的同种较重罪行，应当从轻处罚。
关于赵**、余**、周**上诉及其辩护人辩护均提出“赵**等3人在配**司任职不属于国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，他们不具有贪污罪的主体身份”的意见和理由以及周**的辩护人提出“研究所给配**司出资的60万元不是入股而是投资，故配**司中没有国有资产的成分，研究所根本无权向配**司委派人员”的意见。经查，配**司的工商登记证明，研究所出资60万元、占配**司20%的股权，故可认定配**司是国有性质的研究所的参股公司，作为股东的研究所有权向配**司委派人员从事公司管理；而且按照研究所的规定，配**司经理的任职是由研究所按照该所人事管理权限予以决定的；研究所的有关任职文件及任职情况说明证明，研究所对周**的任职是提名，对赵**和余**的任职是推荐。虽然赵**、余**、周**是经配**司董事会聘任的，但这种依照公司法规定的选任程序不能改变赵**等3人在配**司以及后来的技术服务公司任职均是由研究所决定的事实，3人在配**司均是从事管理工作，因此赵**、余**、周**受研究所委派在配**司以及后来的技术服务公司工作时均应以国家工作人员论处。因此，上述上诉理由和辩护意见不能成立。
关于赵**和余**上诉及其辩护人均提出“赵**、余**与他人共同经营自动过分相项目各自分得27万元，没有利用职务之便，没有损害公司的利益，而是通过上诉人等的技术、经营条件而获取的利润，不是贪污；且其2人有自首情节”的意见和理由，经查，赵**和余**等人以研究所技术服务事业部名义承揽自动过分相项目的合同，在履行合同过程中，是依靠单位的资金来完成的，不是个人的合伙经营行为，而是一种单位职务行为，而赵**和余**却和他人事先策划套取合同差价，采用通过中间单位套取本单位资金的方式，将这些多套出的公款予以侵吞、私分，符合贪污罪的构成要件；赵**和余**是在侦查机关掌握其2人的部分贪污犯罪事实并被传唤的情况下才交代其贪污犯罪事实的，其行为不符合关于自首的法律规定，但赵**和余**如实供述侦查机关尚未掌握的同种较重犯罪事实，应当从轻处罚，一审对此已予认定，并对其2人予以了从轻处罚。故对上述上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于赵**上诉及其辩护人辩护还提出“在共同犯罪中，赵**不是主犯，一审认定赵**是主犯，应从重处罚不当，对赵**量刑畸重。”以及余**上诉及其辩护人辩护提出“余**在技术服务公司和技术服务事业部的共同犯罪中是从犯”的理由和意见，经查，赵**与余**在共同贪污自动过分相项目合同的公款以及共同贪污技术服务公司和研究所技术服务事业部的公款中，均是策划者和具体实施者，2人互相配合，所起的作用相当，分赃相同，2人均起了主要作用，均系主犯；在赵**和曹**的共同犯罪中，赵**也起了主要作用，系主犯。一审已考虑赵**和余**的贪污犯罪情节和从轻处罚情节，对其2人量刑适当，故上述上诉理由和辩护意见不能成立。但一审判决书中认定“赵**系主犯，应当从重处罚”的表述确属不当，应予纠正。
关于余**上诉及其辩护人辩护还提出“余**从小金库中提取的钱有背靠背发的奖金，没有利用职务便利，是赊货卖货所赚取的差价”的理由和意见，经查，余**在配件公司任职期间系拿年薪的经理人，其所获得的年薪中已包含了对其销售业绩的奖励，根据配件公司与研究所签订的协议，其不得再从配件公司获得任何奖金，其利用职务便利从“小金库”中提出公款与赵**私分，是一种贪污行为；余**利用职务的便利，将合格的电子插件作报废处理后又销售出去，将货款侵吞，以及多报采购计划，将多采购的配件加价销售，将货款侵吞，均属于贪污行为。故上述上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于周**上诉提出“其分得的63万元是其按研究所的规定应得的业务费、且属于非国有公司所有，因此不是贪污”的理由和其辩护人提出“周**在领取63万元时已不在配件公司担任总经理，对该笔钱没有了绝对控制权，因此不能认定这63万元是贪污所得，请求宣告周**无罪”的意见，经查，周**在离任配件公司总经理时授意龚*将“小金库”封存，销毁帐目，将剩余的钱全部交给余**时，这笔钱已完全被周**和余**予以控制、掌握；周**是拿年薪的经理人，其所获得的年薪中已包含了对其销售业绩的奖励，而根据配件公司与研究所签订的协议，其不得再从配件公司获得任何奖金，因此，周**分得的63万元并不是其应得的营销费用，而是配件公司的财产，周**与余**利用职务便利将其所控制的“小金库”的公款予以私分，周**作为国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，其侵吞配件公司财产的行为构成贪污罪，因此，上述上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第九十三条第二款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第六十四条以及《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回赵**、余**、周**上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二00六年五月十五日
公告
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