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这题目,通向迪邦南大街219号之路,和奥威尔的《通向威根码头之路》或埃德蒙·威尔逊的《芬兰车站之路》一样,很戏剧性;此地在芝加哥,是联邦法院大楼的地址,美国联邦第七巡回区上诉法院设在此。这地方出乎意料地成了我职业生涯的目的地。我用“路”这个词也为本书的主要论题,联邦法院系统的复杂化,提供了某些感悟。

所受教育和职业生涯早期

1959年,我16岁,进了耶鲁大学本科(YaleCollege),高中最后一年没上。我进耶鲁的最好理由是,我父亲看到《纽约时报》说,哈佛和耶鲁都招只上过三年中学的孩子(只上过两年中学的孩子,芝加哥大学长期以来一直都招;但当年[纽约]哈德逊河以西的地方,对于我来说,是不存在的,而考虑到如今我就待在此地,这很讽刺)。我申请了哈佛和耶鲁,哈佛拒了,耶鲁收了,我也就去了耶鲁。如果当年哈佛收我,我会偏向(我很快会说,错误地)去哈佛,而且,如果我把高中上完,再申请,哈佛也会接受;但我想早早开始自己的职业生涯。我如今感到惊奇,现代年轻人在其选定职场立业时,或事实上在选择职场时,何以一点不匆忙。

耶鲁毕业后我直接进了哈佛法学院。我并不酷爱法律。但我父亲是律师(也是位商人),而法律当年是,并且今天在相当程度仍然是,一个默认选项。尽管我热爱文学,但我没有以写作谋生的想法,教书也不吸引我。我也申请了耶鲁法学院,也接受了,但我认为哈佛更具挑战;耶鲁法学院一直太娇惯学生,哈佛不这样。我认为我的选择是正确的。

我想我会在纽约开业(我出生在纽约,在那里和纽约州的斯卡斯代尔城长大),尽管法学院一、二年级暑期我都没进律所工作——那时律所的暑期工作很罕见,并且我也没申请过。我对在法学院教书不感兴趣,也没想过当法官,尽管我模模糊糊回想起,当时也曾想过,当一名联邦地区法院法官也许很有意思。我完全不知道,如何成为一位法官,如果想当法官的话。

保罗·富朗德(PaulFreund)是哈佛法学院一位名教授,大法官布伦南([Brennan]他本人是哈佛法学院校友)委托这位教授每年为他挑选两位法官助理(当年这种委托很常见),富朗德教授要我为布伦南当法官助理,我同意了。我必须冒着大不敬的风险说,当时我没觉得最高法院是多么了不起的机构。当我发现最高法院大法官不亲自撰写本人的全部司法意见时(道格拉斯大法官亲自动手——而他的司法意见最弱,但这并非因为他不聪明——更多是因为他厌倦了),我很是震惊;哈佛法学院教授对这些自由派大法官极端苛刻,但他们也不曾泄露这一点,即法官助理在其中扮演了如此重要的角色。在准备为布伦南当助理时,我读了他的一些司法意见,印象深刻;只是后来我才知道,这些最好的司法意见都是他先前的一位助理撰写的,一位卓越的哈佛法学院毕业生,他的名字是丹尼斯·里昂斯(DennisLyons)。

1981年的联邦司法任命过程

我还想,联邦上诉法官也许是一个有意思也有挑战性的工作,因为有许多种类繁杂且重要的联邦案件,因此我会既有机会在真实世界环境里运用经济学分析,又有机会[在撰写司法判决中]运用在学术写作中没有地位的修辞手段,而这多有意思,可以用往昔的伟大法官做标准来检验我自己。所有这些如今都已成为现实。但我还应提一提在我决定接受任命中起到一定作用的相当漂亮的最后考量。就在我第一次访问司法部讨论我可能接受任命的前一天,我碰巧在(如今已解散的)州际贸易委员会的一位行政法法官庭前作证,我受到了科文顿和博林/威廉·利文顿的一位年轻律师非常有效的交叉盘问,而我的客户,西部铁路的法律总顾问对我很恼火,因为我听任利文顿来回折腾我。我当时的反应是,这可不是我想要的。我想坐到法官席的另一边。我想成为刑讯者而不是成为受害人。

我还要对1981年的司法任命和确认过程说些什么,因为这过程在当时与今天差别太大了,当年尽管相当草率,几乎很是喜感,那也远胜过后来它那个样。这个过程的改变就是说明我称之为内部复杂性增长的一个例证。

在这个过程中,有两个意外的小麻烦。一是,后来变得很无关紧要,我母亲过去很多变。我父母,尤其是我母亲,曾非常左翼,而且事实上都崇拜约瑟夫·斯大林——他离世那天是我家的哀悼日。在1950年代后期和1960年代初期,我母亲成为一个主张核裁军的名为“妇女为和平罢工”组织的头面人物。这个组织的许多领导人都是前共产主义者。1962年,众议院非美活动委员会决定调查这个由中上层郊区中年妇女构成的险恶帮派,而我母亲就是被传唤作证的人之一。问到她在到1951年底的一段时期内是否是共产党员,而她以宪法第五修正案为由拒绝回答。

这转而成了众议院非美活动委员会的最后一次调查。调查过程中,对这些无害妇女的调查受到了嘲笑,之后这个委员会很快被废止了。但当初我获得总检察长办公室的工作机会时,必须接受联邦调查局的筛查,我提到我母亲曾是一位共产主义者(非常可能——她从未承认曾是共产党员,而我相信联邦调查局也没有真实的党员名单,只有一些内线,而这些内线并不总是可靠)。这时(1965年)人们都不关心这些了。1981年,当我同意考虑接受法官职务时,我告诉司法部我母亲的情况,他们也无所谓。

在我的任命之路上,唯一的潜在障碍是参议员佩西(Percy),来自伊利诺伊州的一位非常显赫的共和党参议员,他还是参议院外交关系委员会的主席。佩西有他自己的填补第七巡回区法官空缺的人选,并非我。他从来没见过我,而我也从没有任何事情与政治有关;我甚至不是伊利诺伊本地人,我只是在这个州生活了12年——一个来此讨生活的人(carpetbagger)。佩西本可以利用参议院礼数来封杀我的确认。但白宫本身,我后来得知,也与佩西不合。第一,白宫不很喜欢他,因为白宫不认为他是个真正的保守派。第二,白宫认为他有点面(一个更友好的评价会是温和派,脾气好),并因此他不大可能反对白宫的强力推动。第三,白宫想(我认为这是埃德温·米斯[EdwinMeese]的想法——当时他是白宫的法律顾问)改变联邦上诉法院的政治构成,手段就是任命保守派(传统上,受任这些法院的大都是参议员们的政治分赃式任命[patronageappointments])。要实现这个目的,白宫希望任命保守派法律教授,认为他们比从业律师更重意识形态。

因此,白宫与参议员佩西达成了一个交易:如果佩西支持我的任命,那么第七巡回区法院的下一个空缺就会由他的候选人填补。他同意了(顺便说一句,双方信守了他们之间达成的这一交易),并且,在我的听证会上,他友好地主动向司法委员会介绍了我。

我的参议院听证日在1981年11月来到了。听证开始前不久,被提名人(有好几位,主要是地区法院的被提名人)在司法部同司法部官员碰头——在那里,告知我们,司法委员会的共和党成员都会问我们一些什么样的问题!我吓了一跳;这就好像是考试前把试题答案都给了我们。

我们乘车到了国会山,被领进听证大厅的听众席。到后不久,一个人进到大厅,他似乎有点像我认为的参议员佩西的长相,只是老很多(我记得只看过他的一张照片,一定是多年前拍的)。让我印象深刻的是,他进来时,伸着右手,而人们马上站起来开始握手,从这一点,我推断他是一位政客。我慢慢想着,判断,这位政客看着像参议员佩西,又坐在参议员佩西应当坐的那个位置,而既然他已同意在听证会上向他人介绍我,这就很可能是参议员佩西而不是他的父亲,因此我走了过去,并自我介绍。

听证即将开始前,参议员瑟芒德招手让我们两个到听证厅前面,并问参议员佩西是否支持波斯纳教授的任命。佩西头一句话是,他其实本来支持其他某人的,但——瑟芒德这时不耐烦地打断了他,说:那你现在支持波斯纳教授吗?佩西说,支持;瑟芒德转向我说,如果外交关系委员会的主席支持我,这对他来说就相当好了。

听证开始了。瑟芒德是司法委员会唯一参加听证的成员,轮到我时,佩西向参议院介绍了我,并且一开始就说:“他[波斯纳]就如此多的题材撰写了如此多的论文,就因他本人的任何观点,都差不多该绞死他了。”这句俏皮话引发了一阵笑声。他继续说:“它们[这些论文]都很有争议,这毫无疑问。但即便是那些可能反对这些观点的人,也都认为它们有创意,有想象力,大胆,在各方面都很学术。”这样的赞扬,在今天,早早地就足以令一位法官候选人不合格了。

瑟芒德对我的第一个问题是,我是否带了任何家人来,可以向该委员会介绍。我已注意到,我前面那位被提名人也被问到这个问题,他的回应是介绍了自己的妻子,还有我想是他的另一位亲人,但我从来没想到会邀请我的家人参加听证;显然,这已是习惯,但司法部忘了告诉我了(对此,我谢天谢地)。对于瑟芒德的问题,我的回答是:“我怕是他们不能和我一起来了。”(我承认这话不诚实,因为我根本就没有请过他们,而至少,我妻子是能来的。)瑟芒德对我皱了皱眉,在我听来似乎有点疑心似地说,“我相信你有两个孩子,波斯纳先生,”对此我确认了。

我的回答令他满意,然后继续提问。只占了听证会的两页打印记录——持续了不可能超过5分钟。没有需要提防或有追问的问题,都是下面这类可预见的和容易回答的问题:“你会让你的个人观点服从制定法或法律吗?”我退席了,一会儿,该委员会就向全参议院报告赞同,无需任何会场辩论就确认了。1981年12月4日,我宣誓就职,开始履行我的法官职责。整个过程从开始到结束用了6个月。

这就是31年前,一位发表了大量论文,有争议,没有政治后台,并且仅得到美国律师协会“够格”分的法律教授,被任命为联邦上诉法官的全过程,如果是在1986年共和党不再控制参议院之后,要确认我,就不可能了。

这个过程颇为随意。其预设是总统可以任命他想要的人,特别是如果他的党控制了参议院的话,除非是被提名人在伦理或能力上有严重问题,或是被提名人政治上很极端。参议院的是在此后才开始政治两极化。联邦法官候选人如今受到非常严格的审查。整个过程拖得很长,并且非常侵犯个人私隐,有争议的候选人几乎不可能获提名,即便提名也不可能获确认。结果是,联邦上诉法官(也包括联邦地区法官和最高法院大法官)的多样性降低了;不行的人少了,但明星也少了。

关于受任就说这么多了。司法生涯的这个转变很突然。宣誓就职后一周,我听取了第一场口头辩论。几个月后,位于华盛顿的联邦法官中心(联邦法院系统的一个机构)为新任上诉法院法官开了一个研讨班。研讨班有一天或两天,但就我可能想起的而言,没什么内容。事实上,我能想起的全部,也就是同拉杰罗·奥蒂塞特(RuggeroAldisert)法官的一场论辩,有关如何称司法意见中的节和小节,他给这伙人做了一场讲演,坚持应当称呼它们为法定节(statutorysections),而小节通常应当如何[即,1(a)(1)(A)(i)——我也不知道下面还会有什么]。我避过了同这一深刻问题过招,就因为我的司法意见从来不分节。

转型,以及法官初始培训问题

最后,我简单概括一下新任法官需要思考的事情,以此来结束此文:

1.决定是亲自撰写司法意见还是加工法官助理的意见初稿。有几种替代的方式配置各位助理相互间的,以及法官和助理之间的工作,而新法官培训应当让法官了解这些替代。

2.如何挑选法官助理。亲自撰写司法意见的法官,在挑选助理时,会更少,甚或就不强调写作技能,而更强调知识、智力以及研究技能。我认为,很重要的是法官要记住,法官助理不是个人的仆人,而是公仆,是纳税人而不是法官支付其工资。与申请人父母的友谊,或申请人是法官的法学院校友,或申请人很风趣、风度或相貌甚好,这类个人性的理由因此都不合适。政治性标准也不成立,也不是挑选助理的合适理由。挑选政治盟友当法官助理反映了并会强化某些法官的这种倾向,即让自己的政治观点不当影响其司法投票,甚至更糟(因为一位易于用政治标准选择法官助理的法官也注定会从政治角度看待自己的司法角色),这就使这位法官的工作室中失去了多种观点的激励。

我这里假定的是,这位法官雇的是仅服务一年的法官助理。对于上诉审法官来说这是常态(许多地区法官雇用助理工作两年)。然而,许多法官都有一位职业的法官助理。新法官只能有一位职业制[career]的助理,但这是一个晚近的规则,在这一规则生效时那些已有不止一位长期助理的法官可以继续保持这些助理。除了自己能力很弱外,法官雇一位职业制助理会是个错误,这会诱使法官将许多事过度委托给职业制助理,因为他或她很有经验。有时,这位职业制助理,实际上,成了一位代理法官。

3.司法意见撰写有不同的风格(广义的)。因此法官必须从中选择,是自己撰写初稿,还是由助理撰写初稿。准备口头辩论,处理无辩论的案件,进行研究(例如,决定互联网检索应当扮演何种角色),以及司法意见从起草到成品的过程,也都有不同风格。

4.要告诉新法官在上诉法院,合议庭同事关系(collegiality)意义重大;合议崩了会引出耽搁、没必要的反对意见和敌意,这都可能影响法官的投票。要警告新法官不要动不动就提异议,不要对同事大叫大嚷、夸大其词、发怒和嘲笑,无论是当场还是在司法意见中。

5.新任命的上诉法官,如果之前没有法院经验的,应鼓励他们在他们巡回区的一个或更多地区法院作为志愿法官主持初审。主持初审,特别是有陪审团的初审,获得的经验,会使上诉审法官重读初审裁决能获得一些新见解,并且那是难以从阅读初审记录或有关初审过程的阅读中获得的。我争取每年都审一件初审案,尽管有时双方当事人的和解决定会挫败我的努力。从我被任命到这个上诉法院以来,我一直主持一些初审,尽管在成为法官之前我没有初审的经验。

[美]理查德?波斯纳著苏力译

美国当代最富盛名的法官理查德·波斯纳,在本书中首度回顾了他31年的法官生涯,揭示了在此期间美国司法体系经历的改变。在某种意义上,可以把本书看作波斯纳法官个人自传的预演。他通过对自己法官之路的回顾,讨论了律师应该如何辩论以及法官如何裁决才能提升审判的公正性和社会效应。

通过回顾过去,波斯纳意在探讨司法体系当前面临的一个核心问题:日益增长的复杂性给审判带来的挑战。波斯纳认为,科技的发展、外部世界的发展,使得法官如今面对的案件越来越复杂,比以往任何时刻都更难以理解、难以决断。但面对复杂性带来的挑战,美国司法体系不是更加现实主义地对待问题,反而走向了更加形式主义或者官僚主义的道路,在人为构建的堡垒里回避真实世界的需要。在波斯纳看来,以美国最高法院大法官斯卡利亚为首倡导的法律原旨主义正是解决当前问题的头号障碍。波斯纳认为,一个好的法官首先是收集和查明事实,然后再仔细斟酌法条上下文的语境,从而得出一个合理的结论,他所敬佩的那些伟大法官,诸如奥利弗·温德尔·霍姆斯、路易斯·布兰代斯、本杰明·卡多佐、勒尼德?汉德、罗伯特·杰克逊和亨利?弗兰德利等,都是这样做的。沿着这条现实主义的道路前行,才是解决二十一世纪法律纠纷的最好方法。

THE END
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