互联网经济视角下的产业实践与法律逻辑
关于互联网专条兜底条款适用的调研报告
执笔人：徐俊姜广瑞徐弘韬
随着互联网产业的兴起，市场竞争模式从最初的同业竞争发展为平台竞争、生态竞争，竞争边界和竞争关系日趋模糊。这不仅深刻地影响着社会生活的方方面面，也潜移默化地推动着竞争利益的重新分配，使得互联网产业的竞争热度不断提升。为了应对互联网领域不断出现的各种新类型不正当竞争行为，修订后的《反不正当竞争法》新增了互联网专条，通过概括、列举加兜底的方式，对利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务的行为加以规制。值得注意的是，互联网专条所列举三类的不正当竞争行为尚无法涵盖互联网产业内多样化的竞争形态，其列举条款在司法实践中的适用比例相对较低，诸多互联网不正当竞争行为仍需转向兜底条款作以评价。正因如此，如何准确把握适用互联网专条兜底条款，对司法理念和审判智慧提出了更高的要求。
一
互联网经济的特征和规律
互联网经济不仅遍及我国经济生活的方方面面，也带来不少理论和政策方面的新问题和新挑战。互联网产业呈现的竞争特点和产业规律与传统产业领域完全不同。对互联网经济的剖析解读，有助于在处理互联网环境下的法律纠纷尤其是互联网不正当竞争纠纷时能够作出符合互联网产业规律的司法裁判。
从互联网产业的内容要素来看，互联网经济是数据经济。信息技术进步是数字经济发展的不竭动力，在以数据为核心竞争力的资源共享时代，数据成为驱动经济发展的关键生产要素。数据资源的取得与利用成为极其重要的一种资源配置；而数据的流通则促进了市场主体间更为紧密地融合与关联。
从互联网产业的发展形态来看，互联网经济是平台经济。该种经济模式以互联网信息技术为基础，基于平台向多边市场主体提供差异化服务，从而整合多主体关系，创造价值使多主体利益达到最大化，具有显著的网络外部性、低复制成本以及去中心化的特征。
从互联网产业的经营模式来看，互联网经济是生态经济。互联网在改变信息传播模式和速度的同时，也极大地解放了资源和环境的束缚，拓展了创新的空间和可能。在“互联网+”的发展新态势下，跨界产业深度融合推动形成了以“共享”“共生”“共荣”为特征的产业生态系统。
二
互联网竞争行为的特点
（一）竞争主体的不对称性
（二）行为模式的隐蔽性
（三）行为影响的延伸性
一方面，互联网经济本身具有“放大效应”，各市场主体之间关联紧密，个体竞争者实施的竞争行为往往波及广泛，容易在全网范围内形成重大影响。例如通过互联网实施的商业诋毁行为，即便是一则百十来字的简讯，都有可能对竞争对手产生深度影响。另一方面，由于竞争者之间存在较深的依附关系，故特定竞争行为容易对被依附一方的商业环境造成颠覆性破坏。以我院审理的重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷诉前行为保全案[(2019)沪0115行保1号]为例，该案中腾讯公司运营的“一起来捉妖”游戏属于基于定位服务的AR探索类游戏，其核心玩法是玩家通过不断改变自己的物理位置从而寻找更多的游戏资源，因此用户真实、准确的定位信息是该款游戏的运行基础。被告运营的物理外挂产品的功能恰是改变手机基础定位信息，故使用外挂的玩家无需改变实际位置就可抢夺游戏资源，从而对该款游戏造成颠覆性破坏。由此可见，互联网竞争行为相较传统竞争行为，其影响范围和影响程度都呈现出扩展和强化，往往触及竞争对手的核心商业模式。
三
互联网竞争行为法律评价的难点
正因互联网竞争行为具有不同于传统竞争行为的特点，故在反不正当竞争法的框架下对其进行评价也面临着全新的挑战。就当前此类纠纷的审理情况而言，互联网竞争行为法律评价的难点主要体现在以下三方面。
（一）事实查明的复杂性
对互联网竞争行为的法律评价，同样符合从感性到理性的一般认识规律。只有对竞争行为的具体样态进行正确解读，才能对其行为目标、属性和价值进行准确判断。而互联网环境下，新类型不正当竞争纠纷往往涉及大量技术事实的查明，尤其在涉及网络黑灰产的案件中，行为主体、行为方式等关键事实的查明更具难度，这无疑给案件研判设置了第一道障碍。以我院审理的支付宝（中国）网络技术有限公司与江苏斑马软件技术有限公司不正当竞争诉前行为保全案[(2020)沪0115行保1号]为例，该案的审查基于对iOS系统内各手机应用通过URLScheme进行唤醒跳转的技术事实查明，进而认定被告设置特定URLScheme的行为阻碍了“支付宝”手机应用的正常运行。
（二）法律适用的非类型化
（三）法律评价的产业关联性
四
互联网不正当竞争案件审理的基本理念
（一）严格保护
反不正当竞争法注重竞争秩序的调整，通过规制不正当竞争的方式鼓励市场主体进行有序竞争，从而提升整体市场效率和创新原动力。因此，无论是《反不正当竞争法》第二条原则性条款还是互联网专条兜底条款的适用，均应秉持严格保护的理念，对于明显具有不正当性的竞争行为予以有力规制，从而保护市场经营主体的合法竞争利益。例如互联网经营者通过恶意欺骗、诱导网络用户干扰竞争对手开展正常商业运营的行为，或是明显违背商业惯例、行业准则的竞争行为，应当给予反不正当竞争法上的否定评价。
（二）分类施策
（三）比例协调
传统经济中的价值大多体现为“自愿、信用、公平”，而互联网经济的价值则主要表现为“开放、共享、创新”。尤其在互联网产业新技术、新业态、新模式层出不穷的情况下，应对新类型的互联网竞争行为采取适度审慎规制的态度。互联网专条兜底条款的适用，需以鼓励竞争和创新为原则，为新业态、新模式、新产业的兴起和发展提供广阔空间。对于经营者通过自力救济足以消除行为人造成的影响结果的，应审慎认定不正当竞争；对具有实质性非侵权用途的互联网技术，亦应根据具体的行为样态判定是否具有不正当性；对于特定互联网竞争行为，若其对竞争秩序或公共利益的影响未有明显影响，甚至有利于社会公共福祉的，经营者对其行为影响应负有一定程度的容忍义务。
五
互联网专条兜底条款的适用要件
根据互联网不正当竞争行为的特性，结合互联网产业的规律，沿袭并总结最高人民法院“海带配额案”的审理思路，适用反不正当竞争法互联网专条兜底条款认定不正当竞争行为时，应评判被诉行为是否符合以下四项条件：1.被诉行为系利用技术手段干扰他人网络产品或服务正常运行的行为；2.被诉行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为；3.反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；4.被诉行为基于互联网商业伦理具有不正当性。鉴于第1项、第2项条件的判定更侧重于事实行为的分析，以下重点解读互联网环境下法益损害与不正当性的判定。
（一）互联网环境下法益损害的判定
对于互联网环境下法益损害的判定，系属基于因果关系的实证分析，应将互联网公共利益（市场秩序）、互联网经营者利益和互联网用户利益进行“三元叠加”予以综合考量。《反不正当竞争法》第二条第二款规定的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。由此可见，特定市场环境下的市场秩序、经营者利益和用户利益是反法所并行考量的三个层次、三元叠加的利益衡量标准。
1.经营者利益
2.消费者利益
3.公共利益
公共利益具体表现为两个方面：一是竞争机制是否受损；二是社会福利最大化的目标是否受损。例如游戏外挂导致的游戏内“作弊”行为，严重破坏游戏的公平性，将使竞争机制严重受损。同时，网络游戏运营商为治理此类“作弊”行为又需投入巨额维护支出。上述不良影响将减损游戏生命周期，导致游戏开发商和运营商的投入与产出不成正比，最终影响整个游戏市场的产出效能，打击游戏市场主体创新的积极性，不利社会福利最大化的提升。
基于互联网产业的特点，前述三者的利益呈现方式与具体形态有其特殊之处。在判定互联网环境下法益损害的过程中，首先需要考量是否真正产生了损害。例如助手类辅助软件的安装与运行，虽然需要适配其他基础软件，在一定程度上利用了基础软件的分发渠道和客户资源，但其本质是为提升用户的操作便利性，故不可因其依附属性而推定损害。是否对基础软件开发者的利益造成直接损害，是否可能形成各方共赢，需结合市场结果具体考量。其次需要考量是否产生了竞争法意义上的损害。需要正视的是，市场竞争极大可能导致一方主体经济利益的减损，而纯粹的利益减损并不必然等同于竞争法意义上的损害。同时，反不正当竞争法作为行为法，损害结果仅是构成不正当竞争的必要条件而非充分条件，其亦无法将市场主体经营行为中任一损失纳入保护范围。
（二）互联网环境下不正当性的判定
市场经济条件下，竞争与损害相伴而生。竞争利益受损并不必然构成不正当竞争，只有竞争行为同时具有不正当性时，才需要适用反不正当竞争法进行规制。例如在“流量劫持”的语境下，争夺流量的行为先天即被贴上了负面标签。但在互联网产业内，流量实质上与一般等价物无异，属于经营者普遍争夺的目标，最终归于某特定市场主体仅系竞争结果的客观表现，以此反向推论竞争法意义上的损害尚不具备充分条件。互联网行业具有更强的技术性、跨界型和动态性。因此，在判定互联网领域竞争行为的不正当性需要将商业伦理放在互联网产业背景下进行考量，对被诉行为是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例、被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途、被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意、被诉产品或技术是否有利于保护公共利益或增进消费者福祉以及权利人可否通过适当的技术手段消除被诉行为带来的影响等因素予以综合判定。
1.是否违反互联网市场经营者普遍遵循的商业惯例
在市场经营活动中，同一产业领域的经营者为规范各方经营行为、寻求该领域整体利益最大化，往往会在经营过程中逐步探索形成普遍性做法与约束性规范。如行业协会或自治组织推行的公约与准则，便是市场经营者所普遍认同的产业实践模式的典例。
是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例对于判断竞争行为正当与否有着重要的参照价值。一方面，市场经营者在形成商业惯例的过程中，已经充分考量了己方经营行为受惯例约束的不自由性，以及遵循惯例所能获得的商业利益，二者间的平衡符合经营者追求利益最大化的趋向。因此商业惯例的认同与确立，对于参与其中的个体经营者而言，多数情况下能够形成积极正向的效应。另一方面，商业惯例的形成，能够在各经营者之间产生约定俗成的特定秩序规范，对于该领域整体营商环境而言，有助于规范竞争秩序、降低交易成本。此时，若特定经营者打破该种长期、普遍的既定模式，导致个体利益与整体利益的冲突，便有必要从反法的角度审视其行为属性是否正当。
2.被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途
由于互联网产业的具体形态和技术背景的特殊性，一项产品或技术只有具有实质性非侵权用途，方能适用“技术中立”原则并进而评估是否免除承担侵权或不正当竞争的民事责任。以我院审理的重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案[(2019)沪0115民初73840号]为例，涉案虚拟定位插件包括硬件和软件两个部分。硬件为定位芯片，软件为方向摇杆，可输入具体位置坐标，硬件插入手机后将干扰覆盖手机本身的定位功能，将软件中的地理位置坐标发送给手机，最终实现修改手机定位数据的目的。从技术发展方向来说，使得手机及手机上的软件定位更精确是技术创新的目标。允许手机用户自行改变地理位置，不仅可能破坏社会公共管理秩序，诱发各种违法犯罪行为，增加社会管理成本，也可能破坏民事活动中对于手机定位真实性的信赖基础，从而引发各类社会纠纷。涉案虚拟定位插件的应用场景仅限于修改地理位置的真实性，并不具有通用产品的属性，亦不具有实质性非侵权用途。
3.被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意
即使被诉产品或技术具有实质性非侵权用途，但行为人在知道被诉产品或技术可用于侵权用途的情况下，通过主动宣传或暗示的方式鼓励、引诱用户利用被诉产品或技术从事非法或侵权行为的，仍可能构成不正当竞争。
被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意是重要的考量因素，其中主观故意又可通过直接认定和间接认定两种方式予以判断。在我院审理的重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，被告使用涉案虚拟定位插件在涉案网络游戏中进行持续、多次测试，并在微博、朋友圈和bilibili账户中广泛宣传该插件安全可用。谌某将涉案虚拟定位插件与涉案网络游戏捆绑推广、销售，在各类社交媒体上将涉案插件具有篡改地理位置的功能作为唯一宣传卖点并积极推荐，足以证明其对用户可通过涉案虚拟定位插件进行游戏“作弊”处于明知状态，但仍积极宣传涉案插件并鼓励用户在涉案游戏中以“作弊”方式获得优势结果。该种情况下可直接认定行为人谌某对实施涉案不正当竞争行为具有主观故意。
在上海陆金所互联网金融信息服务有限公司等与西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案中，两原告平台为遏制违规抢购、维系既定的抢购规则，专门设置了相应的监管机制，对成交时长过短的非正常交易行为进行管控。但被告提供的抢购服务通过设置抢购时长下限的方式，刻意绕开两原告平台的监管，隐匿其行为痕迹。由此可见，被告熟知两原告平台的抢购与监管规则，也能够较为准确地预见其抢购服务可能导致的不良后果，但其对该种后果的发生持积极期待的态度。该种情形下，被告虽未直接诱导用户使用其提供的抢购服务，但从其规避平台监管、为非正常交易提供便利的客观行为亦足以推定具有主观故意。
4.被诉产品或技术是否有利于保护社会公益或增进消费者福祉
网络服务提供者在出于保护互联网用户等社会公共利益的情况下，可以干扰他人互联网产品或服务的运行，但应当确保干扰手段的必要性与合理性。例如杀毒软件等计算机安全软件在运行时必然会对应用软件进行检测并根据检测情况进行干预，但只要该种检测和干预符合安全软件的产品规范，符合“最小特权”原则，就应当被允许。为了鼓励互联网环境下的技术创新和产业竞争，除底层安全软件外，一般应用软件若本身主要服务于用户，有利于增进消费者福祉，即便对其他互联网产品或服务存在依附或干预，也可在合理适当的范围内赋予互联网服务经营者必要的容忍义务。
在我院审理的浙江淘宝网络有限公司与上海载和网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案[(2015)浦民三(知)初字第1963号]中，涉案购物助手软件未经许可，在“淘宝网”页面关键位置插入相应标识，以优惠或补贴方式引导原先选择在“淘宝网”平台直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务，减损了“淘宝网”作为购物入口优先选择的优势，破坏了“淘宝网”的用户粘性，给“淘宝网”造成损害，其本质系利用他人多年经营所获得的竞争优势以谋求自身的交易机会，对原告平台网购交易介入过深，干涉了消费者选择购物平台的决策，具有不正当性，构成不正当竞争。
5.权利人可否通过适当的技术手段消除被诉行为带来的影响
互联网领域鼓励良性竞争，强调损害的中立性。如果被诉行为对互联网经营者利益造成的损害并不严重，权利人在承担适度容忍义务的同时，还可以通过反干扰等技术措施进行自力救济，就不宜将被诉行为认定为不正当竞争。其所考量的核心因素是，通过技术手段规避被诉行为带来影响的技术难易程度与可行性。面对一项干扰行为，互联网经营者如可通过自身产品的升级、完善来消除该干扰行为的，宜更加慎重认定该干扰行为具有不正当性，以彰显反不正当竞争法鼓励市场竞争的立法目的，以此激励互联网的技术革新，促进互联网产业的发展，维护互联网市场秩序。
在重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，涉案虚拟定位插件并不直接对涉案网络游戏进行修改，虽然对于自身程序的漏洞、错误有一定的控制和修补能力，但由于虚拟定位插件直接修改用户手机的定位数据，原告无法通过技术进行事先甄别、干预。即便进行干预，也会因修改用户定位而面临重大合规问题。与此同时，采取实时监控的方式又将对两原告增加不合理的经营成本，因此原告难以通过适当技术手段消除被告被诉行为带来的影响。
结语
10个典型案例
1.支付宝与斑马公司不正当竞争纠纷行为保全案——全国首例涉App唤醒策略网络不正当竞争诉前禁令案
2.腾讯公司与谌洪涛等不正当竞争纠纷行为保全案——全国首款AR探索类网游“外挂”诉前禁令案
4.二三四五诉金山毒霸软件干扰不正当竞争纠纷案——恶意篡改用户浏览器主页劫持流量行为构成不正当竞争
推荐理由：在“流量为王”的时代，流量已经成为互联网企业的核心竞争力。而争夺用户流量的首选渠道就是占据更多的浏览器主页。安全类软件在计算机系统中拥有优先权限，经营者对该种特权的运用应当审慎，对终端用户及其他服务提供者的干预行为应以“实现功能所必需”为前提。安全类软件经营者以保障计算机系统安全为名，或完全未告知用户、或通过虚假弹窗、恐吓弹窗等方式擅自变更或诱导用户变更其浏览器主页，劫持他人流量，不仅损害了其他经营者的合法权益，也侵害了终端用户的知情权与选择权，有违诚实信用原则和公认的商业道德。故本案判决认定恶意篡改用户浏览器主页劫持流量的行为构成不正当竞争。该判决为互联网行业的流量之争厘清了行为边界，对确立互联网正当竞争秩序提供了有价值的规则指引。本案获评2018年度中国法院10大知识产权案件、2018年度上海知识产权十大典型案例、2018年度上海法院知识产权司法保护十大案例。
5.陆金所金融服务平台不正当竞争纠纷案——网络抢购服务的不正当竞争认定
6.大众点评网数据信息不正当竞争纠纷案——数据信息使用行为是否构成不正当竞争的司法认定
7.“帮5淘”购物助手不正当竞争纠纷案——互联网环境下对“用户粘性”的恶意破坏构成不正当竞争
8.“斗鱼网”全国首例电竞赛事直播不正当竞争纠纷案——未经许可擅自使用他人电竞直播画面构成不正当竞争的认定
9.腾讯公司诉祈福公司组织刷量不正当竞争纠纷案——网络平台组织虚假交易构成帮助他人虚假宣传的认定