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涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告
（市一中院课题组）
编者按：本文由课题组所在辖区近五年竞业限制案件的基本情况入手，分析了竞业限制案件审理中的劳动者范围、保护标的、违反后果等问题，并提出了具有针对性的解决对策。现予以刊发，供大家研究交流。
二、我院竞业限制案件基本情况
2014年至2019年6月，我院审结竞业限制案件211件，整体呈现稳中有进趋势，2019年结案量大幅增长，仅上半年就审结案件30余件，接近之前年度全年结案数。具体来看，案件呈现以下特点：
（一）涉诉行业主要集中在计算机互联网、教育培训业
（二）涉诉义务主体多属于其他负有保密义务人员
法律规定的竞业限制义务主体有高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。前两类人员中，涉高级管理人员的案件9件，占比4.27%；涉高级技术人员的案件30件，占比14.22%；其余八成涉及的义务主体均为其他负有保密义务的人员（第三类人员），且岗位多集中在产品销售岗、普通技术工人岗、培训教学岗，分别占比17.06%、15.17%和12.32%，法务、咨询、人事、财务、编导、行政等岗位亦有此类案件发生。
（三）约定的竞业限制经济补偿比例过低
按劳动者离职后每月能获取的经济补偿占其在职期间月平均收入的比例统计，不高于10%的案件为33件，占比15.64%；10%以上至20%的案件为78件，占比37%；20%以上至30%的案件95件，占比为45%，其中有不少案件是竞业限制协议中没有约定经济补偿，法院依法按照劳动者月平均工资的30%确定；超过30%的案件仅为5件，占比2.36%。
（四）法院对约定的违约金数额调整幅度大
竞业限制协议中约定违约金数额绝大多数为劳动者一年全部收入的数倍，有的甚至高达劳动者一年收入的50倍。在劳动者违反竞业限制义务，用人单位诉请支付违约金的71件案件中，获得法院支持的有57件。这些案件中，法院调低幅度在20%以下的为0，调低幅度在20%—50%之间的21件，调低幅度在50%以上的27件，还有个别案件调整幅度在90%以上，按照约定的违约金数额支持的仅9件。调整之后的违约金数额平均为25.3万元，其中最低的是4000元，最高的是121万元。
三、竞业限制案件审理中的主要问题
现实中由于竞业限制条款被部分用人单位滥用、加之立法规定不尽完善、司法尺度又不统一，导致了双方利益失衡。梳理总结我院审结的211件竞业限制类案件，发现主要存在以下问题：
（一）竞业限制的劳动者范围严重扩张
211件竞业限制案件中，有八成的竞业限制义务主体是其他负有保密义务的人员，但是对于何为“其他负有保密义务的人员”并无明确法律规定。实践中存在仅以保密协议和离职证明中约定了劳动者负有保密和竞业限制义务为由，就认定劳动者属于法律规定的竞业限制人员的情形，从而认定劳动者受竞业限制的约束[1]。换言之，只要双方约定劳动者知晓商业秘密或者与之签订了竞业限制协议，就认定劳动者属于“其他负有保密义务的人员”。同时还存在《员工手册》等规制制度中规定劳动者应当履行竞业限制义务的情况。这使得义务主体具有扩张到普通劳动者的趋势。实践中还存在竞业限制协议的义务主体范围扩张到劳动者的近亲属，要求劳动者的近亲属不得从事竞业行为，或者劳动者对其近亲属的竞业行为承担违约责任。
（二）竞业限制条款所欲保护的标的界定困难
（三）未依法约定竞业限制条款的法律后果不明确
我国《劳动合同法》第23条、第24条对竞业限制的义务主体，范围、地域、期限，以及给予劳动者经济补偿的方式有明确规定，但是并未规定未依法约定竞业限制条款的法律后果，进而容易导致同案不同判的现象出现。
在我院受理的竞业限制案件中，有超过三分之一案件是劳动者主张已经履行了竞业限制义务，要求用人单位支付竞业限制经济补偿的。在这类案件中，若劳动者属于非负有保密义务人员，并且用人单位提出了此种抗辩，主张双方签订的竞业限制协议无效，据此不同意支付经济补偿，法院对是否采纳用人单位的主张不无争议。广东省深圳市中级人民法院有判例认为，为了避免对劳动者不公，此种状况下可认定竞业限制条款是有效的。[8]但该种观点却无法解释在用人单位以劳动者违反竞业限制义务进而主张违约金的案件中，法院一般都认为因劳动者不属于负有保密义务的主体，双方签订的竞业限制协议无效，劳动者无需履行竞业限制义务。正是由于《劳动合同法》对未依法约定竞业限制条款的法律后果未作出明确规定，导致了上述裁判不统一的情况。
（四）竞业限制下经济补偿的法律地位争论不一
关于竞业限制经济补偿的法律地位，实践中主要有三大问题：一是对于经济补偿的法律性质认识不一；二是对于未支付经济补偿的法律后果，裁判尺度不一；三是对于约定经济补偿过低的，法院可否根据劳动者的请求予以调整，未有定论。
对于竞业限制经济补偿的法律性质，有观点认为属于劳动者履行竞业限制义务而获得的对价，亦即竞业限制条款是一种典型的双务合同——用人单位支付经济补偿，劳动者履行竞业限制义务。但是该观点无法解释实践中用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者依然需要履行竞业限制义务的现象。因为如果是典型的双务合同，用人单位不支付经济补偿，劳动者可享有抗辩权——不履行竞业限制义务。所以竞业限制下经济补偿的性质是解决后续问题的理论基础，不可不辨。
对于用人单位未支付经济补偿的情况，劳动者是否依然需要履行竞业限制义务的问题。有观点认为，用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。这是竞业限制条款生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。[9]也有观点认为，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。[10]即用人单位未支付经济补偿，劳动者享有抗辩权。还有第三种观点认为属于劳动者接触竞业限制协议的条件，[11]即未支付竞业限制经济补偿以及约定经济补偿过低的，不应据此认定竞业限制条款无效。只有在因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿时，劳动者才可以解除竞业限制协议。
实践中约定的竞业限制经济补偿过低的现象比较普遍，有的甚至不能满足劳动者的基本生存需要，更不用说顾及劳动者职业发展前景及竞业限制对劳动者长远生存条件所造成的减损乃至剥夺。那么在双方已经明确约定竞业限制经济补偿的情况下，法院是否可以根据劳动者的请求提高经济补偿的数额？若予以调整的话，法院可能面临对市场交易具体事项干涉过多的问题，且如何确定合理经济补偿数额存在困难；若不予调整的话，又可能对劳动者不公，损害其正当权益。
（五）认定劳动者的违约行为和责任范围困难
在认定劳动者责任范围方面，问题主要集中在违约金数额的确定以及劳动者持续违反履行义务如何处理两方面。[12]在现有背景下，法院调低违约金数额成为常态，但是酌定违约金数额应考量哪些因素却未达成统一尺度。另外，实践中还存在协议中约定劳动者违反竞业限制义务支付违约金的同时，还要求劳动者返还已经支付竞业限制的经济补偿的案件，[13]对于用人单位的该项请求是否予以支持，不无争论。
对于继续履行竞业限制义务，不仅存在不作为义务执行难的问题，还存在其特有的问题——生效法律文书判令劳动者继续履行竞业限制义务，但是其仍不履行的，用人单位再次起诉要求劳动者支付违约金，是否应当支持？尤其是前案已经按照约定违约金数额支持用人单位请求的情况下，该问题显的更为突出[14]。对此有观点认为因为违约金是对劳动者不履行竞业限制义务所能造成全部损失的预定，既然用人单位在前一案中已经获得约定的全额违约金，后案中自然不能再通过违约金条款主张相应权益。但是这样的话，势必会导致用人单位的商业秘密进一步泄露，不利于保护用人单位合法权益。因此，如何理顺劳动者支付违约金与继续履行竞业限制义务之间的法律关系，是保护用人单位商业秘密的关键。
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