一审法院认为，双方签订的14份《商品房买卖合同》意思表示真实，依法办理了备案登记手续，合法有效。双方随后签订的《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，14份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。
二审太原中院认为，双方签订的商品房买卖合同有效，双方在合同履行过程中签订的借款合同仅是买卖合同的补充，故驳回上诉，维持原判。另外，值得注意的是，在二审过程中，嘉和泰公司称，朱俊芳持有的收据数额虽然是1100万元，但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱俊芳已扣除了77万元利息。嘉和泰公司出具的发票金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致，但二审法院以证据不足不予认定。
再审山西高院认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定，违反法律的强制性规定，应属无效。故撤销一审和二审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。
朱俊芳不服，向最高人民法院申请再审。其主要理由为；1.《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效。2.《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给朱俊芳。
嘉和泰公司辩称：1.嘉和泰公司与朱俊芳之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订14份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示。2.《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，是无效的。
（二）《公报》归纳的案件争点
当事人之间基于同一款项同时成立了商品房买卖和民间借贷合同，约定借款人未按期偿还借款，对方通过履行商品房买卖合同取得房屋所有权，该约定是否有效？
（三）《公报》中的裁判摘要
1.双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。2.借款到期，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反担保法第40条、物权法第186条有关“禁止流押”的规定。
裁判结果：案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的《商品房买卖合同》的解除条件未成就，故应当继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。撤销再审判决，维持二审判决。
二、问题的提出
查阅最高人民法院再审判决书全文，其论证思路可以归纳如下：
（一）《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，当事人之间对同一笔借款可以先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。
（二）《商品房买卖合同》和《借款协议》属于并立而又联系的两个合同。具体体现为：
1.《商品房买卖合同》和《借款协议》涉及同一笔款项。2.《商品房买卖合同》实际上是为《借款协议》提供担保。3.《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件。
（三）在此基础上，《借款协议》约定“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”并非流押条款。理由：
1.担保法第40条和物权法第186条规定禁止流押，针对的是债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的约定，目的在于防止损害抵押人利益，以免造成对其实质的不公平。2.《借款协议》并未约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有，而仅约定债务人到期履行买卖合同，不符合流押条款的内容。3.双方当事人对于履行《借款协议》和《商品房买卖合同》具有选择权，且债务人对此选择履行更为主动。
（四）如嘉和泰公司认为订立协议显失公平，可行使撤销权，但其并未行使该权利，而是拒绝履行生效合同，不符合诚信原则。
（五）《借款协议》所附解除条件未成就，应当继续履行《商品房买卖合同》。
对照本案四级法院的审判思路，可以发现，在再审判决中，最高人民法院一方面认为案涉“《商品房买卖合同》实际上是为《借款协议》提供担保”，此点与山西高院的认定颇为相似，另一方面又认为案涉“《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件”，似乎又肯定了本案一、二审的审判思路。最高人民法院在本案中创造性地提出了“并立而又联系的两个合同”的法律概念，试图化解这对看似极为矛盾的审判思路，并进而得出前述协议并不违反流押条款禁令的结论。但如何理解这种“并立而又联系”的关系，却值得作进一步的深究。
具体来说，此处所谓“并立而又联系”的合同关系，仅在描述两个合同之间存在的外在（经济上）的联系，还是具有规范上的意义？既然承认存在两个合同关系，似乎就否定了构成混合合同的定位，盖通说认为混合合同只具有一个合同关系，无非其具备了数个典型合同的构成要素。而法律上要肯定两个合同存在联系，并进而影响其规范效果，则需要构成合同联立的状态。但所谓合同联立，是指数个合同因具有经济上一体的交易目的，进而产生相互依存、“同生同死”的法律关系，[2]而这又不符合本案对《借款协议》和《商品房买卖合同》关系的描述。那么，在本案中，基于《借款协议》和《商品房买卖合同》，当事人之间究竟形成了怎样的法律关系？将买卖合同理解为“为《借款协议》提供担保”和将《借款协议》理解为“对买卖合同的履行附设了解除条件”两者究竟形成何种法律构造？另外，考虑到实践中（正如本案山西高院的判决）将大量“以房抵债协议”认定为违反流押条款禁令的司法现状，本案是否也为当事人通过签订两份协议的方式来规避流押条款禁令提供了一种可行的路径？
值得说明的是，最高人民法院通过公报案例的方式刊发该案例，目的似在对司法实践审理类似所谓“以房抵债协议”纠纷提供一定的审判指引。但正如学者所提醒的，在对案例进行规范抽取时，不能简单地以法院归纳的“裁判摘要”作一般性的规范理解，而应该根据案情与事实的对应关系，明确所抽取规范的适用范围。[3]本案中，在对当事人约定事项的归纳上，“裁判摘要”与案件事实中存在的《借款协议》约定（“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方将用以上抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”）并不完全吻合。至于如何认定为存在两个合同关系，以及前述约定为何不属于流押条款禁令的规范范畴，“裁判摘要”均未加以进一步的说明。
三、“提供担保”之解释路径辨析
（一）分析检讨
最高人民法院在解释《借款协议》和《商品房买卖合同》之间“并立而又联系”的关系时，一个重要的理由在于“《商品房买卖合同》实际上是为《借款协议》提供担保”。但如何理解此处所谓的“担保”？
对此，最高人民法院在判决中解释为“《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保”。如此似乎可以认为，借款合同构成主合同，房屋买卖合同构成从合同，而此处所欲担保的债务显然是指被告嘉和泰公司的借款返还义务。有疑问者，嘉和泰公司究竟提供了何种担保？是商品房买卖合同还是案涉商品房本身，还是其他权利？如果该担保指的是商品房买卖合同本身，那么基于该买卖合同，嘉和泰公司只享有要求朱俊芳支付房屋价款的债权。当事人若欲以该价款支付义务作为借款合同的担保，只能以权利（债权）质押的方式予以实现，而这显然不符合本案的事实。当事人之间不仅没有发生这种权利凭证的移转，也没有设定质押的意思表示，甚至该债权本身依然受到债务人嘉和泰公司是否履行房屋所有权移转义务的制约。
更为重要的是，本案中，在《借款协议》之前，当事人之间已经形成了买卖合同关系，而假如承认该买卖合同有效，那么，朱俊芳已经取得了对系争房屋主张所有权移转的买受人地位。此时如双方欲再就系争房屋设定抵押合同关系，则又必须承认朱俊芳就系争房屋意图取得抵押权人的法律地位。如此就会产生两种自相矛盾的意思表示，即就同一标的物，当事人之间既希望形成移转所有权的买卖关系，同时又不希望移转所有权，而只形成担保物权即抵押权的法律关系。这样的解释方案显然无法得到认可。
（二）“名为买卖，实为借贷（或借款担保关系）”
“名为买卖，实为借贷（或借款担保关系）”为审判实践中较为普遍的认定“以房抵债”协议的方式。在一些地方法院的审判实践中，[4]甚至最高人民法院在其他案件中，[5]都曾采取了此种认定方式。对此有必要作进一步澄清。
“名为买卖，实为借贷”的实质认定方式，实际上否定了当事人具有房屋买卖的真实意图。[6]在具体认定依据上，法院通过考察买卖合同约定的价款金额、履约方式（如出卖人继续持有发票）是否违反交易惯例、有无收取利息等事实，进而判断当事人之间是否存在借款（或同时为借款提供担保）的真实意图，最终认定是否存在借贷合同关系。这种认定方式，与公报案例中山西高院的审判思路颇为一致。
前述审判思路，究其法理，在于将“以房抵债协议”中的买卖合同认定为当事人所作的通谋虚伪表示，即当事人仅仅具有买卖合同的外观形式，而其真意在于设定借贷关系，并以房屋的买卖作为履行借款合同的保障方式。但本案中用这种方式来解释当事人的真实意图，并不可取，理由在于：
其次，所谓“通谋虚伪行为”，在结构上包括外部的表面行为和内部的隐藏行为。前者是指双方当事人共同作出与真实意思不一致的行为，后者是指被掩盖于表面行为之下，代表双方当事人真意的行为。[8]从本案中，即使认为当事人之间的确存在利用先前签订的买卖合同来达到保障借款债权实现的经济目的或动机，但这种经济目的是否会影响到法律关系的定性，理论上值得探讨。申言之，本案中当事人的真实意图并非使买卖合同不生效力，而恰恰相反，其在于（通过）实现买卖合同的效果，进而达到其保障交易的目的。这与通谋虚伪行为中当事人之间故意为不符真意的表示而欠缺效果意思者显有不同。[9]
再次，从实证法上看，否认买卖合同的效力并无法律依据。我国合同法就通谋虚伪行为并无直接的法律规定。与之相近似的规定分别为合同法第52条第2项和第3项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效的规定。在本案，法院如需认定当事人签订的买卖合同无效，最可能的论证方式为判断此类条款存在规避流押条款禁令的可能（后文将作进一步探讨），进而认定其“以合法形式掩盖非法目的”，而无法直接否定买卖合同的效力。
最后，从实践效果上看，认定当事人之间仅存在借贷关系，背离了当事人达成交易的初衷，反而可能促成债务人违反诚信的行为。认定当事人之间仅存在借贷关系，将使得债权人在对方不履行债务的情况下失去债权之外的其他保障，而债务人则可通过主张买卖合同无效的方式，免除自己本应承担的约定义务。
很显然，本案中，最高人民法院也否定了这样的审判思路。
（三）“名为买卖，实为让与担保或后让与担保”
关于让与担保，现行物权法上并无明确规定。依学理通说，所谓让与担保，有广义和狭义之分。广义的让与担保，是指以移转担保标的物的所有权或其他权利来担保债权实现的担保，包括狭义的让与担保和卖渡担保。狭义的让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利移转给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可就标的物受偿的非典型担保。依实行方式，狭义的让与担保又区分为处分清算型和归属清算型两种。[10]
从司法实务来看，早在合同法颁布之前，就有判决承认让与担保条款的效力，[11]但实践中，鲜有判例直接以让与担保作为审理“以房抵债协议”的裁判依据。[12]司法实务中，法院对于让与担保尤其是不动产让与担保的态度并不明朗。让与担保协议是否违反物权法定原则，是否属于流押条款，买受人基于让与担保能否取得房屋的所有权，还是仅享有优先受偿权或合同债权，亦或均不享有（合同无效），种种疑问困扰着司法实践。
之所以在承认（不动产）让与担保上存在诸多困扰，最主要的原因在于，现行法上让与担保缺乏一定的公示手段，因此无法真正发挥其就特定担保物优先受偿的担保功能。而实践中的“以房抵债”协议无非两种可能：一种情况是，当事人没有根据房屋买卖合同办理产权变动登记，在这种情况下，买受人在订立买卖合同时无法取得房屋的所有权（即使是暂时性的），因此不符合传统让与担保的构成条件。另一种情况是，债权人或买受人根据房屋买卖合同办理了产权变动登记，但由于实务中并不将让与担保作为一种可登记的物权类型，这种登记只能表现和公示为所有权的直接移转。如果司法实践否定以房抵债协议中的买受人可以取得房屋的所有权，认定该协议属于让与担保而非买卖，但缺乏一定的公示方式与法律认可，当事人如何可以取得（相对于其他债权人的）优先受偿权？而如果买受人（债权人）无法取得优先受偿权，让与担保的担保功能也就无从体现。
第一，依前述学者观点，在“后让与担保”中，必须肯定当事人之间存在买卖合同关系，进而通过履行买卖合同来满足当事人的债权。而在让与担保场合，实际上否定了当事人之间的买卖关系，即仅存在让与担保关系。
第二，在让与担保中，必须通过标的物的让与（尽管并非终局意义上）来发挥其特定的担保功能，而在“后让与担保”中，当事人之间仅仅存在买卖合同之债的关系，债权人就买卖合同标的物并不享有任何物权，同时并不存在其他形成物权关系的公示方式，担保功能无从体现。
第三，让与担保中的“让与”是为担保某种债权在将来得到实现，故担保效力是以主债权存在为前提，而在“后让与担保”中，标的物让与同时发生主债权清偿的效果，故担保效力无从谈起。
由此可见，本案判决使用“担保“的概念来表述两份协议之间的法律关系，但此种“担保”既不属于担保法意义上的典型担保，也不属于理论上争议的让与担保或所谓“后让与担保”，而最终最高人民法院的判决中也仅提到承认买卖合同的效力，并未论及买受人是否就该房屋具有优先受偿权，“担保”的法律效力无从体现。换句话说，用“担保”来描述两份合同之间的关系，在规范层面并无实际意义。[16]
四、“附设解除条件”之解释路径辨析
为说明本案《借款协议》和《商品房买卖合同》之间存有联系，最高人民法院判决进一步认为，“《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件”。
对此，最高人民法院的判决解释为“即到期还款，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》”。这一解释针对的显然是《借款协议》中约定的“借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司”。该约定如果被解释成买卖合同所附解除条件，意味着一旦条件成就（即还清借款），买卖合同即消灭，也即同时消灭嘉和泰公司交付房屋的义务和朱俊芳的房款支付义务。
依传统民法，所谓法律行为的条件，一般是指未来不确定的事件，而本案中，当事人是否履行还款义务受当事人意志所支配，其能否作为买卖合同的条件？对此，学理一般认为，以一方意思决定条件成就与否的，构成随意条件，又可分为单纯随意条件和纯粹的随意条件。前者指以基于当事人意思表示之一定事实为条件，后者指仅以当事人一方的意思表示为条件。以债务人的意思为纯粹的随意停止条件的行为，一般认为无效。[18]而本案所涉条件显然并非纯粹的随意条件。事实上，以当事人履行某种义务作为法律行为所附条件的做法，在所有权保留中最为典型。当然，所有权保留中是以当事人履行付款义务作为所有权让与行为的生效条件，而本案条款则涉及以当事人不履行另一合同（借款合同）作为买卖合同的解除条件。在这一点上两者存在本质差异，但在条件的成就与否上，两者均非仅取决于当事人一方意思（而尚须有一定状态的成立），故均可构成有效的约定。
此外，依最高人民法院对案涉条款的解读，似乎得出进一步的结论，即在借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款之前，当事人无法直接主张履行原本存在并生效的《商品房买卖合同》。那么，能否认为当事人之间就原买卖合同关系又附了一个停止/生效条件，阻却了原买卖合同在借款期间内发生效力，更进一步地阻却了本案买受人要求移转房屋所有权的权利？当事人就同一买卖合同关系，究竟附设的是解除条件，还是生效条件？[19]对此，理论上只有一种解释的可能，即当事人既对买卖合同附设了解除条件，同时又对出卖人交付房屋的履行行为附设了停止条件。当然，也许有学者会提出质疑，即此处究竟应理解为交付房屋的履行行为附停止条件还是附始期。对此，笔者认为，期限的到来是确定的，条件的发生是不确定的。而究竟法律行为是附条件还是附期限，还取决于法律行为的生效或失效与所附事件（控制手段）之联系。案涉出卖人交付房屋的履行行为能否发生效力，取决于当事人在借款期间是否履行还款义务，而并不直接取决于借款期限到来与否，故应解释为对出卖人交付房屋的履行行为附设了停止条件更为妥当。
需要补充的是，买卖合同附解除条件与合同法第93条规定的约定解除权并不完全一致。盖根据合同法第96条的规定，在约定解除权的情况下，当事人依然需要发出解除通知才能行使解除权。本案中当事人的约定排除了进一步发出解除通知的要求，故解释为买卖合同附解除条件更为妥当。
不过，仅将《借款协议》的约定认定为买卖合同附设解除条件，显然无法涵盖当事人之间所欲实现的法律关系的全部内容。《借款协议》不仅约定了“借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司”，同时还约定了“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”，该约定表明，《借款协议》与《商品房买卖合同》之间还存在另一层关系，需要进一步解释澄清。
五、附条件代物清偿合意之解释路径
《借款协议》中关于“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”的约定，是最高人民法院在描述两个合同“并存而联系的关系”时所忽略的问题。对此约定，因论及“抵押物抵顶债务”，故实践中常将类似条款放人“以房抵债协议”的范畴加以讨论。但后者可能表现为不同的交易类型和法律关系，故必须结合特定的案情和约定内容作进一步的法理分析。
（一）“选择之债+抵销”的解释路径
重新推敲判决的意思，即使本案中存在所谓的’“选择”，实际上并不是指当事人（嘉和泰公司）可以选择履行某一合同，而是指其可以在履行房屋过户义务和还款义务之间加以选择。如果按照这样的逻辑加以解释，似乎应该理解为，如果嘉和泰公司选择履行了还款义务，则借款合同关系和买卖合同关系都将消灭；如果嘉和泰公司选择履行房屋过户义务，则通过朱俊芳的支付房款义务和嘉和泰公司的还款义务之间互相抵销，同样消灭前述借款合同关系和买卖合同关系。那么可否认为当事人之间形成了某种选择之债的关系？
选择之债，是指得于数宗给付中，依选择而定其中一个给付为标的之债。通过行使选择权，使选择之债变为单纯之债。笔者认为，本案中并不存在选择之债的问题，理由有四：
首先，依学理通说，选择之债于当事人之间仅存在一个债的关系，进而通过选择来确定其给付的内容。而在本案中，实涉及两个债的关系。
其次，依前述分析，当事人也无法通过行使选择权而使之转化为仅存在一个债的关系。本案中，当嘉和泰公司行使选择权，确定其给付内容为房屋过户时，本身并没有导致其还款义务的消灭，而是还需要将其还款义务与朱俊芳的支付房款义务相抵销，才能最终导致借款合同关系和买卖合同关系的消灭。
再次，在选择之债成立之初，标的并不确定，惟依选择而确定。而在本案中，如果无法否认房屋买卖合同和借款合同的效力，则无论当事人是选择履行房屋过户义务还是还款义务，两项义务均在合同成立时即明确存在。换句话说，在本案中即使存在着某种不确定性，也并非给付标的本身不确定，而是履行何种给付标的尚未确定。
最为根本的是，本案中，无论是理解为针对两个合同还是针对两个债务，当事人事实上并无进行选择的可能。依照《借款协议》的约定，“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶债务”，似乎应该解释为，一旦嘉和泰公司无法履行到期还款债务，其必须（而非可选择）履行“抵押物来抵顶债务”的义务。而在借款期限届满之前，嘉和泰公司须履行该借款合同下的还款义务也甚为明显。从朱俊芳的角度看，根据双方签订的《借款协议》，朱俊芳在签订合同后支付给嘉和泰公司的1100万元属于借款而非购房款（案件中对此款项属于借款也并无争议），而其在《商品房买卖合同》下的交付房款义务一直存在，直至对方用房屋抵顶债务后才会（与对方的返还借款义务抵销而）归于消灭。
最后，需要进一步说明的是，即使延续选择履行某一合同或选择之债的逻辑进路，本案中当事人约定的“抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”是否能形成有效的抵销，也存在疑问。“抵押物来抵顶债务”显然不能理解为是嘉和泰公司对朱俊芳的房屋（过户义务）与朱俊芳对嘉和泰公司的某种义务发生抵销，不然会得出嘉和泰公司无须再履行房屋过户义务的结论。本案中如果存在某种抵销事由，只存在一种解释的可能，即当事人希望通过房屋过户行为，最终在朱俊芳的支付房款义务和嘉和泰公司的还款义务之间发生抵销。尽管两项义务在性质上均属于金钱之债的范畴，但朱俊芳的购房款在金额上（1035.4554万）和嘉和泰公司的借款数额（1100万元）并不完全一致，即使成立抵销，原则上嘉和泰公司还存在偿还剩余借款的义务，这与当事人约定的“双方互不再支付对方任何款项”也无法一致。[20]
（二）附条件代物清偿合意的解释路径
对上述约定，另一种解释路径为，在借款合同中约定，当债务人无法按时还款时，债务人（嘉和泰公司）将通过履行房屋过户义务来代替原本的还款义务，进而使其在借款合同下的债务归于消灭。那么，是否可以将前述条款理解为代物清偿呢？[21]
（三）流押条款的解释路径
物权法第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，即所谓流押条款禁令。而仔细推敲流押条款的法理构造，与附条件的代物清偿合同颇为相似。能否认为，当事人之间的“附停止条件的代物清偿合意”实质上即为法律上所禁止的流押条款，或者即使并非真正的流押条款，但构成规避流押条款的脱法行为？
正如本案山西高院的判决，实务中的确存在大量判例，认为类似“以房抵债协议”如果约定“债务人不履行债务时房屋归买受人所有”，则违反流押条款禁令。这些判决或语焉不详，[29]或认为争议条款属于让与担保，故违反流押禁令，[30]或认为当事人签订的协议名为买卖，实为“借款担保合同”，进而认定为违反流押禁令而无效。[31]
笔者认为，问题的关键在于如何界定流质条款的内涵和外延，而这必须以对流质条款禁令的法理基础的正确认识作为前提。对于流质条款的法律适用，笔者持一种更为折中的方案。
一方面，笔者认为，将流质条款限定为当事人设定抵押权或质权场合，甚至提倡流质条款解禁的解释方案，并无充分说服力。主张废除流质条款的观点在立法论上尚值进一步研究。从解释论的角度看，既然立法有明确规定，同时存在着一定的法理基础，直接无视该项禁令的存在似乎不是应有的法律解释态度。将流质条款限定在当事人设定抵押权和质权场合的解释理由也不成立。立法在抵押和质押场合禁止流质条款，无法得出流质条款只能存在于抵押和质押场合的结论。
首先，从条文表述上看，物权法第186条和第211条均采用相同的方式：“xx人在债务履行期届满前，不得与xx约定债务人不履行到期债务时xx财产归债权人所有”。可以理解为法律真正要禁止的是某一类型的“约定”（即流质条款），至于其附着于抵押还是质押并不是其规制的重点。
其次，从体例上看，物权法虽然并未将流质条款禁令规定在担保物权的一般规定章节，但对此也存在另外一种解释，即物权法并未在作为法定担保物权的留置权章节规定流质条款禁令，因此将其规定在担保物权的一般规定中并不妥当。
再次，从法理逻辑上看，流质条款本身不仅不能依附于典型的担保关系，甚至与后者存在天然的不兼容性。流质条款的本质功能在于使担保财产直接归债权人所有，并可直接对抗其他债权人或第三人，而这与担保物权的优先受偿效力存在根本冲突。换句话说，流质条款要发挥功能本身就要求阻却典型担保发挥其功能，这恰恰体现了它与典型担保之间的相互独立性。
另外，从实践效果上看，如果将流质条款限定在设定担保物权的场合，从法律效果上看，反而可能使该项规定形同虚设。事实上，在法律明文禁止流质条款的情况下，任何有一定法律常识的当事人都不会选择订立这样的无效条款，债权人完全可以通过选择不设立抵押或质押，或通过各种以房抵债协议等方式来变相左右条款的效力，最终达到让担保物归其所有的同样效果。更难以想象的是，如果双方签订的抵押或者质押合同因为公示上的原因没有真正设立，其本该无效的流质条款反而变成有效约定。
因此，笔者认为，不管当事人采取何种条款构造，只要其实际上达到与流质条款相同的结果，即在借款履行期届满前约定，如债务人到期不履行还款义务，某一特定财产将直接归债权人所有，而无需针对借款数额（包括利息等）进行清算，则可以直接适用流质条款禁令或通过认定为“以合法形式掩盖非法目的”，认定该条款无效。
第一，最高人民法院认为禁止流押条款的目的在于防止“抵押人”的利益受到伤害，而本案中并不存在抵押人的保护问题，如此似将当事人之间是否存在抵押担保关系作为流押禁令适用的根本前提。
第二，最高人民法院试图通过承认《商品房买卖合同》和《借款协议》的相互独立而又“并立而联系”的关系，来解释其与流押条款的区别，但对两个协议的解释上并没有涵盖当事人设定的关于房屋“抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”的约定内容，因此无法准确把握协议约定和流押条款的关系。
第三，本案判决认为《借款协议》中的约定并不能直接导致所有权移转为买受人所有，而且认为当事人在审判中仅主张买卖合同的效力，并不能直接产生所有权移转的效果，进而否认该条款为流押条款。此项理由显然不能成立。一则当事人约定“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方将用以上抵押物来顶抵债务”，显然存在将担保物“归债权人所有”的意思。二则该种理解错误地解释了流押条款禁令的规范目的和内容。盖在我国物权法上，当事人关于不动产物权变动的约定，原则上都需要通过登记才能实现物权变动的效果，如果将流押条款中“担保物归债权人所有”的约定内容错误地限缩为“能直接产生所有权移转为买受人所有的效果”的约定，显然这种约定几无现实存在的空间。那样的话，流押条款禁令显然形同虚设。
第四，本案判决认为无论是履行《商品房买卖合同》还是《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度上，嘉和泰公司更具主动性。但这种“主动性”如何理解，值得商榷。如果此种主动性体现为当事人可以选择履行借款合同，从而避免房屋转让事实的发生的话，那么对于法律上禁止的流押条款，债务人同样具有着此种“主动性”。而立法之所以否定流质条款，究其本质，恰恰在于否定此种情况下债务人存在免受债权人压制的主动性。更何况，通过上文分析可知，当事人之间实际上既不存在可选择某一合同履行的法律关系，也不存在选择之债的法律关系。
第五，判决以当事人有基于显失公平撤销合同的权利来强调债务人利益存在法律上的保障可能，但仅从这一点上来论证本案并不违反流押条款禁令，理由并不充分。盖法律之所以规定流押条款禁令，目的也在规制变相高利贷行为，弥补当事人适用显失公平规则可能存在的不足。这种内在逻辑，在最高人民法院强调借款合同中超过银行同期贷款利率四倍的约定不予保护上同样存在。因此，除非在保护债务人利益上有更为充分的理由，否则这一论断在法解释上并没有足够的说服力。
尽管最高人民法院在判决中的论述理由并不充分，甚至存在一些法律适用上的曲解，但笔者对案件的审判结果依然持肯定意见，即案涉条款并不违反流押禁令。理由如下：
第一，与流押条款不同，本案中当事人并不是直接约定，一旦债务人无法履行债务，则某一特定财产直接归属于债权人，而是采取附条件的代物清偿合意（针对借款合同之债）和附条件的买卖合同（针对买卖合同之债）相互结合的特殊“清算方式”约定了债务人的移转房屋所有权义务。两者法理构造并不相同。
第二，本案中，《商品房买卖合同》签订在《借款协议》之前。在《商品房买卖合同》签订时，当事人对房屋价款的评估方式并不是以借款数额作为直接依据（案涉房款数额和借款金额并不完全一致），而是采取一定的市场定价方式来确定。这一点，实际上作为债务人的嘉和泰公司在二审诉讼期间也间接地予以承认。因此，除非当事人通过反证证明本案中的《商品房买卖合同》属于虚假行为，否则无法直接否定当事人对于房屋买卖合同价款约定的合理性。
第四，当事人在签订该协议时，债务人依然为物权的主体，相较于不动产让与担保中的债务人，其法律地位更为有利。而在承认不动产让与担保的情况下，债权人取得房屋所有权，债务人丧失所有权（尽管都并非终局性的），在债务到期不履行时，前者对后者只有清算的义务，也不违反流押禁令。既然流押禁令旨在保护债务人的利益，举重以明轻，本案中如以违反流押禁令来否定债务人的房屋过户义务，显然并不妥当。
第五，如果将案涉条款认定为违反流押禁令，最终效果也只是依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第57条第1款规定，将《借款协议》中关于“将抵押物抵顶债务”的约定认定无效。当事人的买卖合同和借款合同关系依然存在，债务人在买卖合同下的房屋过户义务也依然存在。尽管当事人可以通过事后和解或抵销方式来清算双方之间的债权债务关系，达到与肯定案涉条款效力类似的结果，但既然从保护债务人利益的角度扩张适用流押条款禁令没有实际益处，直接否定当事人意思自治的处理方案并不可取。
第六，在本案中，债务人在借款合同下的债务数额实际上（略）高于房款金额，通过“将抵押物抵顶债务”的约定，不仅不存在变相高利贷的情况，而且清算结果上反而对债务人有利，因此更无适用流押条款禁令的必要。
结语
本案中，最高人民法院通过公报案例的方式，试图通过对现有合同法和债法规则的运用，为司法实务审理类似“以房抵债”协议纠纷提供一个可供参考的审判思路。但令人遗憾的是，最高人民法院不仅没有就此机会更好地厘清“以房抵债”协议与流押条款、让与担保、“后让与担保”、代物清偿、附条件代物清偿或代物清偿预约等在法律适用上的复杂关系，反而误读或忽略了本案中当事人之间具体约定条款在法律构造上的特殊性和复杂性，对审判实践可能造成进一步的困扰。当然，这从另一个侧面也恰恰说明，实践中不同样态的“以房抵债”协议背后可能存在多种复杂的法律构造和法律关系，因此可能无法抽象出一条单一的审判规则，[46]法院在审理过程中必须结合具体案件事实作出更为审慎地判决和类型化的整理。
在某种意义上，本案事实也生动地反映出，在现有的法律体系下，仅有的典型担保方式并不能充分满足交易上保障融资安全的复杂需求。可以想象，实践中之所以存在大量“以房抵债”协议，本案中当事人之所以采取如此复杂的法律构造方案，背后的目的往往是为融资（借款合同的顺利履行）提供更多的法律保障。但事实上，正如本案所反映的那样，当事人签订类似的“以房抵债协议”，本身并没有取得更多的担保法意义上的物权保障，而且面临着规避流押条款禁令的诉讼风险，最终可能造成更多市场上的不诚信行为。
对此，笔者认为，存在两条改善的途径：
第一，可以通过审判实践的积累或未来民法典的立法完善，确立不动产让与担保的法律效力，在登记制度和让与担保的具体规则设计上提炼出更为清晰的思路，为当事人的融资安全提供更多的保障途径。
第二，借鉴比较法上的经验，厘清流质（流押）条款禁令的适用空间。通过实践的进一步积累，明确“马齐亚诺”条款等类似清算型流质条款的效力，有条件地放开商事行为中的流质条款，同时兼顾对消费者权益的保护。