关于法的起源问题的研究由来已久。从纵向而言大致可以分为：早期的哲理研究和20世纪以来实证主义的法人类学研究。前者如古希腊的智者学派、17至19世纪的古典自然法学派和哲理学派以及历史法学派等，对法的起源都作过哲学上的推论，都有各自的法律起源假设；后者则注重对原始人群的法的实证描述，从19世纪下半叶起，人们对人类早期社会的研究，逐渐从依靠史料、文献和考古向“人类活化石”考察转移，开始对仍然存在的一些原始部落的制度、习俗进行广泛深入地考察，试图从尚存于世的原始社会法的研究推论法起源的一般规律。
应该说，人们探究法的起源，只是基于不同的利益和立场作出的不同回答。在法学发展史上，先后曾出现过许多回答法的起源的理论，其中影响较大的有神意说、父权说、社会契约说、暴力论和心理说，等等。在马克思主义产生以后，法的起源的问题得到了令人信服的回答。从横向而言，各派的理论和学说不外乎两种观点：
另一种观点是马克思、恩格斯的法的起源学说。马克思主义法学认为，原始社会没有法，法和国家密不可分，法的产生和国家的产生是同一历史发展进程中相互联系的两个方面。
19世纪40年代，随着马克思、恩格斯科学世界观的创立，一个在法的起源研究领域将引起巨大变革的崭新思想，即“私法和私有制是从自然形成的共同体形成的解体过程中同时发展起来的”[6]学说已经形成。马克思、恩格斯历来认为法律和国家是相伴而生的，无论是从《德意志意识形态》到《论住宅问题》，还是《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》到《家庭、私有制和国家的起源》，都论证了法律和国家相伴而生的必然性：是在私有制和阶级对抗过程中共同孕育而生的，产生于“经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，需要有一个表面凌驾于社会之上的力量”这一经济和政治的动因。“官吏既然掌握着公共权与征税权，他们就作为社会机关而凌驾于社会之上……他们作为日益同社会脱离的权力的代表，一定要用特别的法律来取得尊敬”。[7]所以，原始社会没有监狱、诉讼和法律，文明社会的法律是在有了经济强制之后才产生的，法和国家是同步产生的、而且是个渐进的过程。马克思主义法学思想是我国法学研究的理论基础，因此，其关于法的起源学说在我国法律起源理论中居于主导地位。
（二）我国关于法的起源的学术争论
在我国，法学界在十一届三中全会解放思想实事求是路线鼓舞下，在对法的阶级性进行反思的同时，对传统的法律起源观提出了质疑。其中，有过两次较为集中的争议。争议的焦点是：原始社会有没有法？法发生的原因及过程如何？综观各种不同的学说和理论，不外乎两大派观点：
一种是坚持传统的法律起源论，认为法律起源于私有制、阶级和国家的形成。例如，郭宇昭在分析了恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》一书中有关法律的基本观点后明确指出：“法这种特殊的行为规则并非人类社会发展的一切阶段都需要的，而只是在存在着阶级、阶级斗争的社会才是必需的。”[8]
我国法学界围绕“原始社会是否存在法”的争论并无实质上的分歧。因为持有原始社会就有法的观点一般也承认原始社会的法与阶级社会的法在本质上是不同的，原始社会的法没有国家强制力；坚持原始社会没有法、法是阶级社会产物的观点，同样也认为原始社会有自己的行为规范，但这种行为规范不具有阶级社会法的性质，因而不能称之为法。
（三）法的起源的多样性
恩格斯对国家和法的起源的三种不同形式进行了研究，表明法的起源在遵循共同规律的同时，也具有多样性。
1、法的起源的雅典形式
雅典人国家及其法的起源是非常典型的，它是在没有任何外来的或内部的暴力干涉的情况下，从氏族社会中直接产生民主共和国的一种情形。
雅典国家是在一系列改革之后形成的。首先是提修斯改革。这次改革的第一项措施是在雅典设立了一个中央管理机关，将以前由各部落独立处理的一部分事务宣布为共同事务，移交给设在雅典的议事会管辖。由此，统一的雅典“民族”取代了部落和部落之间的军事联盟。第二项措施是把全体人民分为贵族、农民和手工业者三个阶级，赋予贵族以担任公职的独占权，并使农民和手工业者之间的分工变得牢固。这样，就摧毁了以前氏族和部落的划分，宣告了氏族社会和国家之间不可调和的矛盾。以后，雅典又经过了梭伦改革和克利斯提尼改革，特别是由于平民和贵族的斗争，使雅典民主制共和国直接从氏族制度中产生了。
与雅典国家的起源相对应的是雅典的法的起源，它也是法的起源的第一种典型形式，即在社会内部阶级对立中特别是平民和贵族的斗争中产生的。在提修斯改革中，随着统一的雅典民族的产生、也产生了凌驾于各个部落和氏族的法权之上的一般的雅典民族法，只要是雅典的公民，即使在非自己的地区，也取得了确定的权利和新的法律保护。在梭伦改革中，进行了所谓的“梭伦立法”
2、法的起源的罗马形式
在氏族制度下，罗马人的重大事务是由元老院、人民大会和“王”来行使的，它们各自都有其权利的范围，彼此之间存在一定的分工和制约关系。罗马原始公社的社会组织结构也以氏族、胞族和部落为基础，并实行军事民主制。虽然掌握权力的显要们力图逐渐扩大自己的权利，但是，这并没有从根本上改变氏族制度的性质。罗马氏族解体的决定因素是罗马的对外扩张和武力征服，以及由此引起的阶级对立。在罗马对外扩张的过程，外来的移民和被征服地区的居民不断增多。这些人构成了与氏族内的人相对抗的被剥夺了公权的平民，他们与贵族的斗争是罗马氏族社会后期的主要矛盾。因此，公元前6世纪土利乌斯以希腊的改革为模本进行了改革，打破以血缘关系为基础的氏族制度，代之以一个新的、以地区划分和财产差别为基础的真正的国家制度。
罗马共和国建立以后，贵族与平民的矛盾更加尖锐，导致了《十二铜表法》的指定。这部法律是最早的罗马成文法，也是罗马国家的习惯法向成文法过度的里程碑。应当说，“通过氏族外的平民和旧氏族贵族之间的斗争，导致两种社会势力以习惯法为基础而共同制定成文法，这是法产生的第二种形式”。[14]
3、法的起源的德意志形式
德意志国家是德意志人战胜罗马帝国的结果。当时，战胜者德意志人仍然生活在氏族制度下，而战败者罗马人则生活在奴隶制下。为了有效地统治被征服者，德意志人不得不改变氏族这种社会组织形式，以一种新的国家代替罗马国家来组织所征服的地区。“简言之，德意志人的国家是部分地改造旧的氏族机关，部分地设置新的机关，最后以真正的国家机关来取代氏族而建立起来的；同时，它又是作为征服外国广大领土的直接结果而产生的。”[15]这就决定了它是不同于希腊国家、罗马国家产生方式之外的第三种方式。
与德意志国家产生形式相对应的是法的起源的第三种典型形式。它以法兰克王国的“日耳曼法”为代表，这种法带有德意志氏族部落制度的痕迹，主要是由氏族和部落的习惯法构成的。在征服罗马之后，各日耳曼王国就将各自部落的习惯，借助于罗马法的某些术语，编纂为成文法。
二、法的历史类型
法的历史类型是对法的发展过程的历史阶段或形态所作的划分。综观马克思主义经典作家对法的历史类型划分的理论，可以发现，马克思、恩格斯对法的历史运动模式或形态从不同角度作过分析。在《黑格尔法哲学批判》中，马克思侧重于从个人与国家之间的统一性的角度，分析人类政治法律史的逻辑进展，揭示了文明社会法的演变的政治特征及其意义；在《德意志意识形态》中，马克思、恩格斯从生产力与生产关系的矛盾运动出发，区分了人类文明社会几种本质不同的社会形态以及与之相适应的法律类型，描述了法律历史类型更替的发展规律，提出了以社会基本矛盾运动为主导线索的法的历史变迁的基本模式；在《资本论》及其手稿中，马克思始终围绕着社会经济关系与人的价值、地位之间的相互关联这一主线来考察法的历史运动，从社会人类学的高度概括了文明社会法的演化规律，把法权关系同社会主体的价值地位内在地联系起来考察。这表明马克思法的历史类型理论有一个不断发展和逐步升华的过程。
按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种历史类型的法律制度，即：奴隶制法律制度、封建制法律制度、资本主义法律制度和社会主义法律制度。
在现代市场经济条件下，有必要紧扣不同社会经济关系的法的特征，重新界定法的发展的历史类型的概念，确立其划分标准。法的历史类型是指人们依据社会法的现象所赖以建立的社会经济结构以及在其基础上所形成的人与人之间关系的特有模式，而对法的发展过程中的历史阶段所作的一种基本划分。因此，迄今为止法的历史类型可以划分为：以人对人的依赖关系为基础的法律类型；以人对物的依赖关系为基础的法律类型；以人的自由发展为基础的法律类型。其中以人对人的依赖关系为基础的法律是前资本主义社会的法律形态，以资本主义私有制为基础的商品经济形态相适应，而以人的自由发展为基础的法律类型是建立在现代社会主义市场经济基础上的法律类型。
（一）以人对人的依赖关系为基础的法的类型
以人对人的依赖关系为基础的法的类型，是前资本主义的法的类型，它所赖以建立的社会基础是自然经济、专制政治和宗法家族关系所构成的社会系统。这种法的类型具有下列特点：
1、身份法
“身份”是指一个人从其出生的家庭所产生的社会“权力和特权”或者“人格状态”。梅因指出：“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于属于‘家庭’所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。”因此，我们“把‘身份’这个名词用来仅仅表示一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态。”[16]身份法规定了“在人出生时就无可改变地确定了一个人的社会地位”，[17]并根据这种身份地位来确定他在法律上的权利和义务。
2、等级特权法
以人身依附和等级特权为特征的身份社会的社会关系的结构必然要求在法律上公开确认不同社会主体在法律上的不平等地位，依据人的身份在配置法的权利义务时坚持不平等对待的原则。总之，以人对人的依赖关系为基础的法的类型，从立法到法的适用，从实体法到程序法都贯彻了人身依附关系和社会等级关系的要求，是典型的特权法与等级法。
3、义务本位和权力本位的法
在前资本主义社会赋予社会主体行为自由的权利性规范处于次要地位，大量的法的规范表现为繁多的禁忌和作为义务，并构成法的核心内容；与义务相比，权利无足轻重，远不如义务重要。在这样的法的类型的作用和影响下，人们“不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐”。[18]与义务本位相联系的是“权力本位”，即在权力与法的关系中，法依附于权力，是权力主体用来控制民众的政治工具，掌权者利用手中的权力可以任意剥夺人民的法律权利，对“官”的追求成为人们最重要的人生目标。因此，现代宪政观念和控制权利的行政法观念无从发生，而官制法和刑法却非常发达。
4、法在社会调整体系中的地位较低
前资本主义的社会结构和文化指向必然要求社会调整体系具有两个特点：一是在社会调整中贯彻义务本位和权力本位，牺牲个人利益，以此获得道德认识和道德情感的平衡和满足；二是依靠内心的道德强制力来左右人们的行为。
5、法的形式化程度较低
在西欧，“无论在俗界还是在教界，法律都没有完全与社会控制的其他过程相分离，也没有与其他类型的智识形态相分离。完整的世俗法并没有从一般部落习惯、地方习惯和封建习惯中，或者从王室和皇室的一般习惯中‘发掘’出来。”[19]在我国，从西汉到清末的两千年，是中国传统法律文化最重要的发展时期，“在法律思想领域形成了最突出的特点：‘法礼合治’……即维护中央集权的君主专制国家的“法”和维护宗法家族秩序的‘礼’两者合而为一。在法律实践上，是‘成文法’与‘判例法’相结合，形成‘混合法’的法律样式。”[20]
（二）以人对物的依赖关系为基础的法的类型
以人对物的依赖关系为基础的法的类型，是资本主义社会的法的类型，它以资本主义商品经济和近代政治国家与市民社会的分离和二元对立为社会基础，形成了下列特点：
1、公开宣称资产阶级的财产私有权神圣不可侵犯
资本主义的财产私有制是近代商品交换的前提和基础。财产所有权是市民社会个人利益追逐的最重要的核心内容。因此，资本主义法制必然要将财产私有权作为其保护的最为主要的对象，财产私有权不可侵犯成为资本主义法的一项基本原则。
2、维护契约自由的原则
商品交换关系是一种具有契约性质的法权关系。契约自由是市民社会实现个人利益与社会利益整合，解决利益的特殊性和普遍性矛盾的基本机制。“市民社会的市场规定性，决定了市民社会中所具有的外在价值都被认为可以通过契约并依照契约性规则进行交换和让渡。”[21]对于商品交换关系的买卖双方来说，“契约是他们的意志得到共同的法律表现的最后结果。”[22]因此，没有契约自由就没有高度发达的资本主义商品经济，契约自由是私法的基石。
3、确认和维护“在法律面前人人平等”
平等与自由一样，是商品交换得以顺利进行的基本要素，它意味着契约双方在地位、人格和表达意志方面的无差别状态。平等排除了任何一方的任性和专横，也排除了一方对另一方的屈从和迁就。资产阶级法律明确规定公民在法律面前人人平等的原则，确认和保障公民的平等权。
4、确认资产阶级民主制度
西方资产阶级民主制度有两个方面的内容：一是明确规定“主权在民”。主权是国家的基本要素，这是指国家的对内最高统治权和对外交往权。主权归属问题是国家制度的根本内容之一。在资产阶级革命时期，资产阶级启蒙学者所提出的“主权在民”的观念深入人心，并得到广泛传播，在各国宪法中都得到明确体现。二是实行三权分立和权利制衡。孟德斯鸠是资产阶级三权分立理论的设计者，他认为，每个国家有三种权力：立法权、有关国际法事项的行政权和有关民政法规事项的司法权。
5、法律形式的发展
伴随着法的近代化过程，资本主义法律的形式化运动蓬勃发展。具体表现为：法律与其他社会调整手段逐步分离成为独立的并且最为重要的社会调整手段；法律内部的形式合理化也得到长足的进步，法律体系的内部结构的划分更为完备、法律部门更为齐全和相对稳定；法律规范也更为明确、具体、公正，逻辑结构齐全，从而为资本主义法律价值目标的实现创设了较为完备的法律系统。
以人对物的依赖关系为基础的法的类型较之以人对人的依赖关系为基础的法的类型是一个重大的历史进步。但是，这种法以资本主义发达的商品经济与市民社会和政治国家分离的社会结构为基础，因而带有形式主义的特征。由于个人的自由和独立是以物的依赖性为基础的，人们更加受到物的力量的控制；由于它以资产阶级的私有制为基础，所谓人权归根到底不过是资产阶级所有权的法律表现。因此，它集中体现的是资产阶级的愿望和利益要求。
（三）以人的自由发展为基础的法的类型
以人的自由发展为基础的法的类型，是社会主义社会的法的类型，它以生产资料公有制为基础的社会主义经济结构和社会主义民主政治为基础，同时体现社会主义市场经济的基本要求。社会主义法是工人阶级和广大人民根本利益和共同意志的体现，体现了法的内容和形式的统一，阶级性和人民性的统一，国家意志性和客观规律性的统一，公民权利和义务的统一，国家强制力保证和人民自觉遵守的统一。
除此之外，随着香港和澳门的回归，在当代中国范围内形成了以大陆社会主义法律制度为主体，在香港实行具有英美法系传统的资本主义法律制度，在澳门实行具有大陆法系传统的资本主义法律制度的格局。两种不同历史类型的法律制度相辅相成，和平共处于一个统一的主权国家之内，一国与两制的统一，这是当代中国法律制度的一大特色。
在社会生产力还不够发达的社会主义初级阶段，各种社会差别还客观存在，社会产品尚未充分地涌流，分配原则还必须大力推进。在占有社会财富上，还要允许一部分人先富起来，以达到共同富裕的社会理想。国家和法律还将长期存在并发挥着重要的调整社会关系、安排人们行为的价值功能。
注释：
[1][美]博登海默著，邓正来译：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。
[2]《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第77页。
[3]张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第59页。
[4][法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神·上》，商务印书馆1995年版，第1页。
[5]潘维和主编：《法学论集》，台湾中国文化大学出版社1981年版，第6页。
[6]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第71页。
[7][德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1972年版，第169页。
[8]郭宇昭：《法不是从来就有的》，《法学研究》1983年第4期。
[9]周凤举：《法单纯是阶级斗争工具吗？——兼论法的社会性》，《法学研究》1980年第1期。
[10]倪正茂：《论法律的起源》，《上海社会科学》1981年第2期。
[11]李吉宝：《社会的法律选择》，中国政法大学出版社1989年版，第12页。
[12]陈守一：《关于法学理论更新的几个问题》，《法学杂志》1986年第4期。
[13]周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第474—476页。
[14]李光灿、吕世伦主编：《马克思恩格斯法律思想史》，法律出版社2001年版，第821页。
[15]李光灿、吕世伦主编：《马克思恩格斯法律思想史》，法律出版社2001年版，第822页。
[16][英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1984年版，第97页。
[17][英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1984年版，第172页。
[18][法]勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第487页。
[19][美]哈罗德·J·伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第101页。
[20]武树臣等编：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第345页。
[21]陈嘉明：《黑格尔的市民社会及其与国家的关系》，《中国社会科学季刊》（香港）1993年8月，第3卷。
[22]《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1979年版，第103页。
《马克思恩格斯全集》，人民出版社1960年版。
[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1972年版。
张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版。
张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版。
公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版。
张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版。
李光灿、吕世伦主编：《马克思恩格斯法律思想史》，法律出版社2001年版。
《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版。
潘维和主编：《法学论集》，台湾中国文化大学出版社1981年版。
武树臣主编：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。
范健、张中秋、杨春福主编：《法理学——法的历史、理论与运行》，南京大学出版社1995年版。
由嵘、胡大展主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版。
王果纯：《现代法理学——历史与理论》，湖南出版社1995年版。
周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版。
李吉宝：《社会的法律选择》，中国政法大学出版社1989年版。
何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版。
周长龄：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版。
古棣、周英：《法和法学发生学——法和法学的历史探源》，中国人民大学出版社1990年版。
[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》，商务印书馆1995年版。
[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1984年版。
[法]勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版。
[美]哈罗德·J·伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版。
[奥]凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。
[美]博登海默著，邓正来译：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。