法律在起源时,不同文明所面临的问题有相同之处和不同之处;同样,随着人类社会的发展,不同文明中的法律体系与模式也既有共同的规律,又有各自的特征。近代不同文明在相互的冲突与融合中,每一个国家和地区的法律发展都面临着兼顾法治发展的共同趋势又须保持自身传统特色的问题。将古代社会“以礼为核心的混合法”体系转化为现代社会“以宪法为核心”的法律体系,在现代中国的法治发展中实为“古为今用”之关键。
一、混合法体系定义与实践
应该注意的是,混合法的第二个含义:法律规范与非法律规范的混合,并不意味着将一切领域的行为规范都纳入法律的轨道。恰恰相反,社会生活是复杂多样的,调节人们行为的标准也应当是多样的。因此,当纠纷发生之际,人们不必蜂拥于诉讼之门。在这里,传统习俗、惯例和社会团体的行为准则仍然大有用武之地。
二、以礼为主导与以宪法为核心
论证至此,我们可以说中国古代法律体系是一个“以礼为核心的混合法体系”。在中国古代,礼的地位和作用以及其中所凝聚的民族情在“以礼为主导”这几个字表现出来,礼超越了一般的法律,其不仅是法律体系中的主导,也是中华文明的核心与全社会的共识。正因如此,礼才可以与现代社会中的宪法相比较。
综上所述,“以礼为主导”与“以宪法为核心”是中国古代社会与近代社会的标志。所不同的是,礼的主导地位是在古代文明的演进中自然而然由下而上形成的,而宪法的核心地位则是在近代中西文化的冲撞与融合中继受而来的。由此,两者在文本中的地位或许是同样的,但在实际中却有很大的差异。使宪法能如古代社会的礼一样植根于人们的内心并真正享有文本上的至尊地位,正是我们需要努力的。
三、以传统为借鉴,形成“以宪法为核心”的共识
就内容而言,宪法确实是舶来品,也是中国传统的软肋。但这不等于说中国古代没有可资利用的宪法资源,也不等于说实行宪政一定要中断传统。
中国古代“以礼为主导”的混合法体系及自下而上形成的礼的崇高地位就值得我们在当今的法治发展中加以借鉴。礼的核心地位,植根于中国社会的土壤,在由下而上的生成过程中扎根于每一个生于斯、长于斯的中国人的心中。礼或礼治在中国的古代一旦遭到破坏,民众便会群起而维护之。因为得到了人们发自内心的认可,礼才具有创制、复制的能力。围绕着礼的权威而形成的混合法体系不仅自洽,而且达到了令人羡慕的“疏而不漏”的境界。在现代社会中,宪法的内容理所当然地有别于礼,但在形式上,宪法在法律体系、在国家政治生活、社会生活中的地位应该说与礼在古代社会中并无二致。“以礼为核心”的古代混合法体系告诉我们只有将宪法作为目的追求时,法律体系才能和谐,法治才能得到社会的认可。只有像古人尊崇礼那样尊崇宪法时,宪法才能真正地维护每一个人应有的权利并将“权力关进笼子”。也唯其如此,宪法才能真正地成为今日的“根本大法”。
一、我国古代法律文化的主要内容
(一)共同的法的理念,略不相同到逐步会通的法律思想
关于中国古代法律思想,夏、商、周的资料不多,从零星记载看,夏、商主要是宣扬“受命于天”的神权法思想;周实行宗法制度,宣扬“尊尊”“亲亲”为核心的宗法思想。西周初年政治家周公旦总结商纣王残酷镇压人民导致灭亡的教训,提出“明德慎罚”,对后世影响深远。
春秋战国是中国历史上大分化、大变革时期。史称:礼坏乐崩,权力下移,诸侯、大夫异政。代表不同阶级、阶层利益的政治家、学者纷纷发表政见,形成了“百家争鸣”的局面。由于留下的史料较前代为多,不少著述表述的主张较为系统,成为思想史、也是法律思想史的重要源头。史称“百家”,其实主要是儒、墨、道、法四家。
第二,墨家的法律思想。墨家创始人为墨翟,著有《墨子》。他是先秦最早对儒家学说提出不同见解的人。这个学派认为,当时之所以“饥者不得食,寒者不得衣,劳者不得息”,原因是“天下之人皆不相爱”。因此,提出人与人之间要“兼相爱,交相利”。墨子认为治理国家必须要有法,法如“百工为方以距,为圆以规”,“法若(顺)而然也”。至于以什么为法,他主张“以天为法”,因为“天之行广而无私,其施厚而不德”(“德”,《群书治要》作“息”)。墨家主张的“天”,部分学者理解为“自然”。为实现其主张,他提出“壹同天下之义”,即要以“兼相爱,交相利”统一思想,选天下之贤者为天子、正长。人们要服从他们,凡“受利天下者”,“上得赏之”;“恶贼天下者”,“上得罚之”,并要公正执法,“不党父兄,不偏富贵”,“杀人者死,伤人者刑”。
第三,道家的法律思想。道家的代表人物是老聃和庄周,现存有《老子》和《庄子》。老聃生于春秋战国之交,庄子生于战国中期。老子的法律思想是“道法自然”,他说:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”治理国家以自然为法,主张无为而治。道家既反对儒家的“礼”,也反对法家的“法”,主张无为而治。老子一书中说:“为无为,则无不治矣”,所谓“我无为而民自化,我无事而民自富,我好静而民自正,我无欲而民自朴。”他还说:“治大国若烹小鲜。”意思是说治理大国要像烹调小鱼那样小心,不要折腾百姓。越折腾百姓,国家越难安宁。他的这种思想对汉初统治者有相当影响。
第四,法家的法律思想。法家可以概括为主张“以法治国”的学派。春秋的管仲是其先驱。战国初的李悝、吴起,中期的商鞅、慎到、申不害,战国末期的韩非、李斯都是不同时期的代表人物。影响较大的著述有《商君书》和《韩非子》。法家视法为国家制定的、人人必须遵守的行为准则。“法者,国之权衡也”,“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也”。法的作用是“定分止争”,“兴功惧暴”。法律适用应是平等的,所谓“法不阿贵,绳不挠曲”,“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”,一断于法。统治者若“以法治国,举措而已矣”。其意思是说以法治理国家是很容易的。法家认为“法与时转则治,法与世宜则有功”,“时移而治不易者乱”。这种历史观为法的创新和发展提出了新理论。
作为中国古代法律思想之重要源头,各家的法律思想有许多不同之处,诸如“德治”“人治”与“法治”对立,“人治”“法治”与“无为而治”对立,等等。但各家法律思想也有不少共同之处:(1)他们都是在社会大变革时代为治理好国家寻觅出路,提出治国方略。(2)各家所立足的社会文化背景均为农业自然经济,宗法制度影响巨大,都希望由贤人、能人进行统治,从不同角度维系宗法制度。(3)反映不同阶级和阶层的利益,也正因如此,实现社会安定是共同要求,安民或为民的思想在所提的治国方略中占主导或重要地位。(4)从春秋到战国的“争鸣”过程中,各家思想都有所发展,并互相吸收,政治影响比较大的儒法两家更是如此。荀况的“隆礼重法”和吕不韦的《吕氏春秋》内容就是明证。(5)如果说学者著述中的法律思想既有对立又有会通,但在统治者那里却能得到统一。统治者多是实用主义者,他们可能受某一派影响多一些,但从不会拒绝对实现统治有利的主张。
过去,一些人士往往将春秋战国“百家争鸣”中的不同学派的争论,描绘成“水火不相容”“冰炭不同器”,甚至完全否定了一些学派著述中的具有普遍价值的内容,这是不符合历史实际的。秦惠文君时诛杀商鞅、韩非入秦后被杀和秦始皇“焚书坑儒”,均牵涉政治斗争或私人忌妒(如李斯对韩非),并非单纯的学术争论。否定儒家等学派著述中的普世哲理,更是对待优秀传统文化的错误态度。
(二)重视立法、递相沿袭,形成形式多样、内容完备的法律体系
1.历代统治者都重视立法
史称:“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》。”关于夏、商、周三代的法律史料,《尚书》《竹书纪年》、甲骨、金文中有所记载。
春秋战国之世,各国相继变法改制。鲁国实行“初税亩”,郑国、晋国“铸刑鼎”,魏李悝“集诸国刑典,造《法经》六篇”,商鞅以《法经》为蓝本到秦国变法,为秦统一全国奠定基础。秦始皇统一全国后“昼断狱,夜理书”,可见对法律之重视。只是他称帝后,忘乎所以,“行自奋之智,不信功臣,不亲士民,废王道,立私权,禁文书而酷刑法”,肆意破坏法律,招致迅速灭亡。
汉高祖刘邦总结秦暴政速亡的教训,在领兵入关之初,便与关中父老约法三章,“杀人者死,伤人及盗抵罪”,以此争取民心。在打败项羽,取得楚汉战争胜利后,便命萧何在秦《法经》六章之外增《户》《兴》《厩》三章,称《九章律》。曹魏结束三国鼎立之局面,魏明帝太和三年(公元229年)颁行魏《新律》十八篇。魏《新律》首定“八议”之制,影响深远。晋律制定始于晋代魏之前司马昭辅政之时,颁行于武帝泰始三年(公元267年)。晋律在汉、魏基础上“蠲其苛秽,存其清约,事从中典,归于益时”,共二十篇。南北朝时,南朝沿袭魏、晋律,北朝的北魏、北齐立法有所建树,对后世影响较大。北齐律总结以往,首定“重罪十条”,隋更名“十恶”,后代一直沿用。
隋初,开皇元年(公元605年)制定新律,开皇三年(公元584年)更定,是为《开皇律》。隋炀帝即位,大业二年(公元606年)修订律令,三年(公元607年)颁行,是为《大业律》。《大业律》比《开皇律》量刑轻。但炀帝暴虐,不依律行事,不久《大业律》被抛弃不用。唐初,李渊起兵攻入长安,接受“炀帝昏乱,民不胜其毒”遂至于亡的教训,与民约法十二条,宣布杀人、劫掠、背军叛逆者处死刑,余皆蠲除隋苛法。武德元年(公元618年),李渊开始定律,于七年(公元624年)颁行天下。之后,太宗李世民修改《武德律》,颁行《贞观律》,高宗李治以《贞观律》为基础制定《永徽律》。后者是现在保存下来最古老、最完整的一部封建法典。
宋朝于太祖建隆四年(公元963年)颁行《宋刑统》。其内容沿袭《唐律》。宋代增加了编敕活动。元代,蒙古入主中原后,先沿用金国《泰和律》。元朝正式建立,先后颁行了《至元新格》《风宪宏纲》《大元通制》《至正条格》和《元典章》等。元无前朝那样篇目严谨的法典,各种法律间的内容相混杂。
明初,洪武七年(公元1374年)颁行《大明律》。《大明律》内容一准于唐,只是在名例之下按六部分为《吏》《户》《礼》《兵》《刑》《工》共六篇。《大明律》受《元典章》以六部划分法规体例影响分篇,开创了中国古代法典编纂的新体例。清朝满族入关前,为适应形势需要,便改变原有习惯法,制定具有法令汇编性质的《崇德法典》,入关后于顺治三年(公元1646年)沿袭《大明律》,颁行《大清律集解附例》。之后,康熙、雍正、乾隆各朝一再修订,但主要条文和篇目仍依明旧。
以上所列事实说明,其一,历代统治者,尤其是开国君主无例外地都十分重视立法,重视以法律实现统治。有的是称帝之前,多数是称帝之初便颁行作为法律体系主干的法典。其二,法典篇目和内容既沿袭前代,又结合当时需要有所创新。其三,在不断沿袭和创新的基础上,到唐代已形成了较完整的法律体系。其四,后人称这个法律体系为中华法系,无论在形式、体例和内容上都居当时世界各国立法之前列。
2.法律形式多样
除成文法外,我国古代在基层和广大少数民族地区长期通行习惯法。习惯法是习惯经国家认可并由国家支持的地区、乡社的领导人或族长实行的行为规范,在基层表现为乡规民约、家族法规。基层习惯法一般用于处理所在乡区民事纠纷和轻微刑事案件。少数民族地区的领袖只要服从国家行政管理,按规定履行义务,不与朝廷抗衡,在本地区内民事、刑事案件管辖方面就享有较大权力,有的甚至享有生杀予夺之权。
3.我国古代法律内容逐步完备
第一,竭力维护封建专制制度。皇帝是专制制度的核心,等级特权是专制制度的本质特征。历代王朝所定律典都将此置于突出地位。典型的例子就是关于“八议”和“十恶”的规定。如前所述,所谓“八议”和“十恶”都是在总结前代法律基础上载入法典的。“八议”首见于魏《新律》,其内容是:议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。以上八种人都是与皇帝和封建国家关系密切的人物。这八种人犯罪,按《唐律》:“诸八议者,犯死罪,皆条所坐及应议之状,先奏请议,议定奏裁;流罪以下,减一等。”“十恶”首见于北齐律,称“重罪十条”,隋更名“十恶”。其内容是:一曰谋反,二曰谋大逆,三曰谋叛,四曰恶逆,五曰不道,六曰大不敬,七曰不孝,八曰不睦,九曰不义,十曰内乱。犯“十恶”者不管是否在议论赎罪之限,均为常赦所不原。维护封建专制制度的法律还见于有关朝廷礼仪、国家机构运作、官吏任命、考核、升降、处分等的规定。在历代法律中,规范官员行为的规定不胜枚举。其目的都是将他们的行为限制于制度允许的范围之内,以利于国家的稳定。
第二,维护封建土地和私有财产制度。土地和财产私有是封建生产关系的核心,法律重视维护土地和财产私有权。李悝《法经》“王者之政,莫急于盗贼”,意思是说统治者治理国家最紧要的是惩治偷盗财产和叛乱杀人的犯罪。所以《法经》将《盗》《贼》列为六篇之首。后来的法律也都将其放在重要地位。秦律规定:“盗采人桑叶,臧(赃)不盈一钱……赀繇(徭)三旬。”盗采桑叶不到一钱罚服三十天徭役,可见惩罚之严厉。对于封建土地所有制,更是保护尤加。史称,商鞅变法,废井田,民得买卖,土地所有制得以确立。秦有惩治盗移田界标识的法律。唐代初年,经隋末战乱,人口减少,大批农民离开土地,为了恢复农业生产,也是为了增强政权基础,颁行《均田令》,将国内无人耕种的土地或荒地授予农民和官吏。法律规定,授田之外不得盗种、盗卖公、私田。盗种者,一亩以下笞三十,五亩加一等。盗卖者,一亩以下笞五十,五亩加一等。在官侵夺私田者,一亩以下杖六十,三亩加一等。宋、明、清律均有这方面规定。
以上法律内容说明,封建法律主要是维护皇帝为代表的专制制度,为了维护这种制度,不能不注意经济发展。过去说封建阶级实行超经济剥削,现在看来,他们既实行超经济剥削,也重视经济剥削。包括手工业和商业赋税在内的赋税,永远是封建国家行政机构和军队赖以生存的源泉。
(三)家庭、学校与社会相结合的法制教育,形成了较好的守法习惯
1.儒法两家和各代统治者都重视法律教育
韩非子对法下的一个定义是:“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”这是从形式上对法的描述,其中“布之于百姓”即为当时法家的主张。在此之前郑国子产“铸刑鼎”,晋国赵鞅“铸刑鼎”,都是将“法布之于百姓”。孔子虽然曾反对子产“铸刑鼎”,但并非不重视法制宣传教育。他曾说:“不教而杀谓之虐。”在历代的统治者中,朱元璋很重视法制宣传教育。早在他称帝前还是吴王时,就曾命大理卿周祯“取所定律令……凡民间所行事宜,类聚成编,训释其义,颁之郡县,名曰《律令直解》”。称帝后,洪武三年(公元1370年)《大明律诰》称,朱元璋诏示群臣说明制作该律的目的为:“法在有司,民不周知,故命刑官取《大诰》条目,撮其要略,附载于律……刊布中外,令天下知所遵守。”他要求“户户有此一本”,“臣民熟读为戒”。洪武十三年(公元1380年),将《大诰》三篇颁诸学官,作为国子监学生和科举考试的内容,乡里则由塾师教授《大诰》。清康熙亲颁十六条“上谕”,宣传法律和道德,其中写道:“敦孝弟以重人伦……和乡党以息争讼……讲法律以警愚顽,明礼让以厚风俗,务本业以定民志,训子弟以禁非为,息诬告以全善良,诫匿逃以免株连。”
2.法制宣传教育形式活泼,语言通俗
3.法制宣传教育的内容做到法律与思想道德相结合
古代法律本来就是“寓礼于法”,法律与道德结合紧密。康熙十六条“上谕”颁布后,立即有官员编写《上谕和律集解》,逐条将其含义阐明,然后阐明违反各条内容的行为,附以违反大清律应受何种惩罚。对于康熙后来发布的圣谕除逐条讲解并附有相应律文之外,还编了诗歌在民间传颂。这种法制宣传既增加了法律的亲情味,又强化了道德的规范力,将家庭、学校教育与社会教育结合起来,进一步提高了法制宣传和思想教育的效果。
二、我国古代法律文化的主要特点
(一)法律包容性大,体制稳定性强
我国古代法律制度的发展历程,决定了其法律文化的包容性,也使之具有较强的稳定性。中国古代法律文化广泛吸收不同民族的法律文化,却能保持其基本特质。这种特质产生的凝聚力,促进了民族团结和国家稳定。当然,对它的稳定性特点不宜过分强调,当形势变化时还应遵循“法与时转,制与世宜”的历史观,否则就会像晚清以后那样,形成对吸纳外来优秀法律文化的阻力。
(二)礼刑相辅相成,儒法会通合流
礼起源于中国古代社会的宗教仪式,进入阶级社会后被改造成体现等级秩序的行为规范,影响广泛。它的主要功能是“别贵贱,序尊卑”。西周初,实行礼制,礼成为国家运转的大法。“礼,经国家,定社稷,序民人,利后嗣者也。”“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辨讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行法,非礼威严不行。”“夫礼,天之经也,地之仪也,民之行也”,“国之干也”。礼所以被捧到如此高的地位,是由于它的原则与内容适于维护以王权、父权为核心的等级秩序。《盐铁论》称:“礼周教明,不从者然后等之以刑,刑罚中,民不怨”,孔子也说:“安上治民,莫善于礼”。这就是说封建统治者认为,礼是刑罚的指导原则,礼的规范作用又靠刑维系。
春秋战国时,周代的礼制和世卿世禄制度虽被冲击,但由于礼的内容适于当时社会需要,汉之后随儒学地位上升,礼又被重视。董仲舒引经义断狱,儒家学者以经义注释法律,加速了儒法会通合流,礼与法的关系形成“本”与“用”的关系。所谓“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也”。礼有治国、理家、律己的功能,礼刑结合、儒法会通,是中国古代社会长治久安所需的。这种法律文化不仅与西方迥异,与东方其他国家也有区别。
(三)强化伦理道德,维护宗法制度
宗法制度是中国古代以嫡长子为中心、以血缘关系为纽带而形成的一种制度。伦理关系是人与人之间的道德准则关系。以血缘关系形成的宗法制度以男性为主体,嫡长子为大宗,其余别子为小宗;别子的长子在其世系内又为大宗,其余别子为小宗,以此相传形成宗族。在西周,宗法制度与国家制度紧密结合。周天子是大宗,掌全国政权。其诸弟为小宗分封诸侯国。维系这种制度的是伦理道德。春秋之后,礼坏乐崩,周室衰落,宗法制度被冲击,但这种宗法制度在其后的王公贵族和士大夫阶层中仍有很大影响。王室贵族的封号、爵位继承、宗族祭祀,仍以宗法关系为准。在民间,宗法制度在婚丧嫁娶、财产分割等方面也有很大影响。由于宗法制度是以血缘关系为纽带,使得尊尊亲亲的伦理道德与之形成天然结合体,而这种结合既有利于家庭秩序、社会安宁,又有利于政权巩固,所以为我国古代法律所维护。父亲对子女有惩治权,侵犯尊长加重治罪,近亲属犯罪得相容隐匿,以及某些犯罪依“服制”在一定的亲属间株连,均是体现宗法制度和伦理道德的原则。
(四)皇帝总揽大权,行政干预司法
(五)刑罚手段严酷,定罪讲究规格
刑罚作为对犯罪的报复,世界各国皆然。西方有“同态复仇”,我国则是“杀人者死,伤人者刑”,或“杀人者死,伤人及盗抵罪”。其中主导思想也是报复。中国古代刑罚残酷主要表现在,以严刑惩办对抗统治阶级的犯罪和违反伦理道德、侵害尊亲属的犯罪,以及肉刑的适用。肉刑,前期是墨、劓、剕、宫、大辟;后期是笞、杖、徒、流、死中的笞刑和杖刑。死刑种类前期较多,后期除法外用刑,主要是绞、斩等,最残酷的是凌迟。
(六)争纷调处解决,以求息讼和睦
三、我国古代法律文化的影响
我国古代法律不仅对本国有巨大作用,而且对东亚诸国产生了深远影响。在朝鲜,高丽王朝475年的统治其法律制度多取自《唐律》。《高丽史·刑法志》记:“高丽一代之制,大抵皆仿于唐。至于刑法,亦采唐律,参酌时宜而用之。”朝鲜太祖李成桂时代的《经国大典》《大典续录》《续大典》中的《刑典》和《刑法大全》则援用《大明律》的主要条文。在日本,天智天皇时制定的《近江令》,天武天皇时制定的《天武律令》,以唐贞观前后的“令”为蓝本。至于对日本法治有划时代意义的《大宝律令》及其后的《养老律》,篇目和内容都仿《唐律疏议》。日本史学家桑园骘藏曾指出:“自奈良至平安时期,吾国王朝时代的法律,无论形式与精神上皆依据《唐律》。”穗积陈重指出:明治三年(公元1870年)十二月颁布的《新律纲领》,“系以中国之唐明律为蓝本”。
在越南,李太尊时颁布的《刑书》、陈太尊时颁布的《国朝刑律》,都脱胎于唐律而成。沈辉著《历朝宪章类志·刑律志》说:“按李陈刑法……当初校定律格,想亦遵用唐宋之制,但其宽严之间,时加斟酌。”阮世祖阮福映时的《嘉隆皇越律例》,宪祖阮福暶时的《钦定大南会典事例》等,都受《大明律》的直接影响。
一、中华法系的辉煌与“消亡”
(一)法系与中华法系的辉煌
“法系”一词,在英语中通常用legalfamily,legalgroup,legalgenealogy等词语表示。汉语通译为“法系”,又有人称为“法族”“法群”等。
对于法系这一概念存在的必要性,以及法系概念本身内涵和成立法系需要具备的条件等问题,学者之间存在着非常大的争议。一般认为,法系是按照各国法的源流关系(或历史传统)和形式上的某种特点对法所做的分类。具体说,就是把具有某种特点的某一国家的法和仿效这一国家的法而制定的其他国家的法归为一个法系。这也就是说,构成一个法系,应当有两个基本前提:一是具有某种特点的某一个国家的法对其他国家的法确有重大影响,居于母法地位;二是有一批其他国家在制定其本国法时仿效了该国的法,与之有某种共同的特征。前者为源,后者为流,这样便构成了一个法系。如果某国的法虽然具有某种特点,但对其他国家的法没有产生很大影响,不为其他国家所仿效,便不能构成一个法系。因为构成一个法系,不仅取决于有特点的本国法,而且还取决于有若干其他国家接受和仿效该国的法,这两个条件缺一不可。
关于世界上法律到底应该被划分为多少法系,划分为哪些法系,由于人们的划分标准不同,出现了不同的划分方法。有人认为,世界上有多少种文明,就有多少个法系;更多的人认为法系划分还是应该确定更加细化的标准,提出世界上具有的法系数目。
对于法系的划分,多数学者倾向性的意见是:按照各国法的源流关系(或历史传统)和形式上的某种特点,世界各国法律可以被划分为五大主要法系,即印度法系、伊斯兰法系(阿拉伯法系)、中华法系、大陆法系和英美法系。其中,中华法系以《唐律》为代表,涵盖整个传统中华法律文化,同灿烂的中华古代文明一样,对东亚乃至世界都产生了深远的历史影响。
(二)中华法系消亡了吗
中华法系到底是否已经消亡?何时消亡?在什么意义上理解中华法系消亡?对此,学者们争议很大。
持否定说或者说认为中华法系已经消亡的学者主要有梁启超、张晋藩等。
为了正本清源和从历史大视野的纵贯性角度把握中华法系的历史脉络和发展趋势,笔者认为,中华法系是指清末立法修律以前曾经辉煌和对东亚乃至世界法律文明发生重大影响的传统中国法和其他国家法律的总称。传统中华法系自1912年解体后,则开始了中华法系的复兴进程,而这一进程从实质内容上来说,必须经过中国特色法律体系的荡涤这一不可逾越的历史阶段,才能达到彻底复兴中华法系或者实现新中华法系的再造的程度。
二、中国特色法律体系
(一)法律体系不同于法系
笔者认为,法律体系不同于法系,自1912年以来,中国人口头或形式上所追求的中华法系复兴,在中国特色法律体系建构完善之前,实质上都可以被看作是建立中国特色法律体系努力的一部分。当然,中国特色法律体系建构和完善肯定会为中华法系的再造或者新中华法系的形成奠定坚实的基础。
第一,法律体系反映的是一个国家内部法律的结构,法系反映的是多个国家法律之间的联系。
法律体系是一个国家法律的内部结构,它通常是指一个国家现行法律既可以被划分为不同的法律部门,又是内在统一、有机联系的系统。一个国家的法律规范所调整的社会关系是多种多样的,这些规范的外部表现形式也可能十分凌乱,但这些法律规范之间仍然存在着内在的协调统一性。同时,由法律所调整的社会关系的多样性所决定,一个国家内部内在统一的法律也必然要被分成不同的相对独立的部分,这些部分在法律调整中发挥相对独立的作用。因此,在一国法律规范内部,在统一的基础上又存在着差别,这些差别表现为法律在一国内部被划分为不同法律部门,许多法律部门构成一国现行法律的整个系统,这就是法律体系。
与法律体系反映的是一个国家内部法律的结构不同,法系反映的是多个国家法律之间的联系。如果说对法律体系的学习和研究是为了把握一国内部法律规范的部门划分及其内在统一性,那么,对法系的学习和研究则是为了把握世界范围内不同国家和地区之间法律的区别与联系,为了对众多国家法律作出比较性和概括性的理解,有必要把历史传统、形式特征大致相同又有内在联系的不同国家的法律划归为一个法系。
第二,法律体系是主观与客观相互统一的产物,法系主要是主观人为划分的结果。
从法律体系的形成来看,它是主观与客观相互统一的产物,而在法律体系中不以立法者的意志为转移的客观因素起主要作用。法律体系反映着社会的运动,社会运动这一客观现象是通过人的主观活动实现的。一定意义上说,法律就是立法者自觉活动的产物,立法者在创制法律,最终形成体系的过程中,不能不受一定主观因素的影响,如受一定的世界观、政治目的、法律研究程度等影响。这就是说,在法律体系的形成过程中,不能排除主观因素的介入。但是,法律体系的形成更主要的是有其客观依据,这种客观性,从起源方面看,表现为法律体系的发展是法律的历史发展的合乎逻辑规律的结果;从内容上看,表现为法律体系以社会经济基础以及社会关系的发展的需要为根据;从发展规律方面看,表现为立法者不能任意改变已经形成的法律体系。
与法律体系主客观相统一,而以客观因素起主导作用不同,法系的划分纯粹是一种人为主观的产物,是否需要划分法系,世界应当划分为几大法系,完全是依据主观需要和人们学习、研究方便而定。
第三,法律体系反映的是一个国家现行法律的内在结构,构成法系的法律是跨历史时代的。
法律体系是特定国家现行法的系统化和体系化,它不涉及该国历史上的法律曾经存在的状态。而构成一定法系的法律是跨历史时代的,它不仅包括若干国家的现行法,而且更包括、甚至主要是与这些法律在形式上、结构上有传统联系的历史上存在的过去的法律。如中华法系,它以唐律为代表,反映整个中国封建社会的法,以及受到唐律强烈影响的传统日本法和东南亚各国各个朝代的法。
(二)民国时期对中国特色法律体系的初步探究
就第一阶段的主要特点而言,主要是“破”与“立”的关系,所谓“破”,即继续彻底打破中华法系传统;所谓“立”,即试图仿照西方法律特别是大陆法系的立法模式,建构中国特色法律体系,这一进程在形式上以中华民国六法全书编纂完成为标志。
就第一阶段对中国特色法律体系的理论探讨而言,客观地说,当时的一些法律风云人物和学者也是非常勤勉和有宏大视野的,他们当中大多是留学欧美和日本学习法律的著名人物,包括:王宠惠、罗文干、伍朝枢、杨荫杭、周泽春、王世杰、王铁崖、端木正、胡愈之、周鲠生、李浩培、陈体强、周枏、漆竹生、龚祥瑞、朱兆莘、顾维钧、唐绍仪、杨兆龙、倪征燠、梅汝璈、梅仲协、钱端升、陶白川、吴经熊、王造时、罗隆基、张金鉴、赵理海、李钟声、孙晓楼、韩德培、王正廷、唐宝锷、汤化龙、宋教仁、廖仲恺、吴玉章、董必武、张友渔、李景禧、江庸、章士钊、章宗祥、黄尊三、潘念之、张知本、林纪东、戴季陶、蔡枢衡、史尚宽、韩幽桐、戴炎辉、程树德、胡长清、汪精卫、胡汉民、沈钧儒、居正、杨度、曹汝霖、吕志伊、朱执信、张耀曾、张君劢、孟森、黄右昌等。
现在看来,民国时期中国特色法律体系的创制走的是一条与传统中华法系完全不同的道路。民国时期民主共和政体的确立,使得法律创制工作不断加快。其中北洋政府时期法律创制的重点是关于宪法和宪政问题,以及经济立法方面。南京国民政府时期,则主要围绕着“六法全书”法律体系的制定,进行了巨大的法律创制活动,并最终形成了体系庞大、内容复杂的民国时期中国特色法律体系。
但是,必须看到的是,由于历史的局限性,民国时期对中国特色法律体系的探讨不仅是非常初步的,而且走向了政治和理论误区。
(三)新中国具有中国特色社会主义法律体系的形成
三、新中华法系预期
(一)新中华法系伴随着中国特色社会主义法律体系的完善而到来
中国特色社会主义法律体系的形成为新中华法系时代的到来奠定了坚实的基础。它将使近代以来无数仁人志士梦寐以求的新中华法系的再造成为现实。
然而,我们也必须清醒地认识到,新中华法系的再造是一个过程,它将伴随着中国特色社会主义法律体系的完善而最终到来。中国特色社会主义法律体系的形成只是为新中华法系的再造打下了基础,新中华法系发挥世界性的重大影响,还需要随着中国特色社会主义法律体系的完善和不断被其他国家仿效而最终获得实现。正如《中国特色社会主义法律体系》白皮书所说:“形成中国特色社会主义法律体系成就辉煌,完善中国特色社会主义法律体系任重道远。在新的起点上完善中国特色社会主义法律体系,是推进中国特色社会主义制度发展完善的内在要求,也是今后立法工作面临的重要任务。”“社会实践是法律的基础,法律是实践经验的总结、提炼。社会实践永无止境,法律体系也要与时俱进。建设中国特色社会主义是一项长期的历史任务,完善中国特色社会主义法律体系同样是一项长期而又艰巨的任务,必须随着中国特色社会主义实践的发展不断向前推进。”可以预想,随着中国特色社会主义法律体系的完善,特别是随着“一带一路”倡议的推进,新中华法系不只是中国法治梦的一部分,也是正在发展的世界现实的客观需要。
(二)传统中华法系对新中华法系的可能价值
自从传统中华法系解体以后,无数学人在不同时期都先后思考过传统中华法系对新中华法系的可能价值问题。虽然人们的看法未必相同,但多数学者的观点的共同特点是在阐发传统中华法系的特点或特征后,顺带指出传统中华法系中若干因素可能有利于新中华法系的再造。下面将一些重要学者的看法择录一些并归纳之。
一百余年来,无数法律学人孜孜以求中华法系的复兴与再造,人们对传统中华法系的特点和现代价值的看法未必完全相同,但是,传统中华法系维系了中华民族几千年的社会秩序,认为其中必然存在可供我们今天借鉴的智慧和经验应当是我们的基本共识。从为新中华法系再造提供文化滋养的角度来说,传统中华法系当中的下列价值因素尤其值得我们珍视,包括重和谐、重调解、重道德、重秩序、重伦理、重忠恕、重礼仪、重教化、重义务、重责任等。可以预期,随着“一带一路”倡议和中国法治梦的逐步推进,一个融合几千年传统中华法系智慧和符合当今世界发展潮流的新中华法系的再造成功,在可见的时空内必将成为现实!