三、中国商业秘密法律制度的不足和立法建议
结语
美国商业秘密法律制度起源于Vickeryv.Welch案和Peabodyv.Norfolk案。美国1939年《侵权法第一次重述》首次界定了商业秘密的概念特征，随后的统一商业秘密法和经济间谍法建立起了较为完善的商业秘密法律保护体系。美国商业秘密保护法在美国联邦层面建立起了商业秘密诉讼制度。我国商业秘密法律体系存在立法分散、规定过于原则性的特点，缺乏体系性和逻辑性。有必要制定商业秘密专门法典，完善商业秘密诉讼程序以保护商业秘密权利人的专有权利。
现代商业秘密法起源：Vickeryv.Welch案和Peabodyv.Norfolk案
商业秘密法律制度起源于资本主义制度发展下私人公司对公司商业机密保护的强烈需求。在Vickeryv.Welch案和Peabodyv.Norfolk案中，前者涉及一种巧克力制作工艺配方，原告在向被告购买了巧克力制作工艺后被告依据合同理应具有保守制作工艺的义务，倘若被告不具有该种保密义务那么签订买卖制作工艺的合同将显得毫无意义，原告将不能因取得了被告巧克力制作工艺的排他权益而取得商业优势。后者则涉及到保密协议和竞业禁止问题，被告在原告公司任职后又在原告竞争对手的公司任职，若不对被告可能泄露原告商业秘密的行为加以禁止，则无法保证原告的商业竞争优势，被告凭借从原告公司处取得的信息以损害原告的方式从第三人出获益，该行为明显违反诚实信用原则。
商业秘密的定义
虽然商业秘密法律制度早已国际范围内得到广泛确认，但是商业秘密的定义仍具有模糊性。事实上，给商业秘密下一个十分准确的定义并不容易，因为所有与商业活动有关的信息都有可能成为商业秘密。美国法学会在1939年《侵权法第一次重述》（RestatementofTortsFirst）（后称《重述》）中认为，商业秘密既可以是产品配方、不同的图形样式，也可以是任何商业信息的收集，这些商业秘密被用于商业活动当中，使当事人有机会取得较不知道该秘密的相对人的优势竞争地位。按照《重述》规定，商业秘密既可以是产品，也可以是图形或者信息集合，但实际上还是商业信息。《重述》较为成功的界定了商业秘密的实质特征，美国当时的州法院在审理商业秘密案件时多数会采取《重述》的定义，但同时《侵权法重述》第757章（f）也指出：“不可能完整列出侵害商业秘密的行为”，这也从侧面说明了商业秘密概念本身的多样性和复杂性。
1985年美国统一商业秘密法将商业秘密作如下定义：（1）商业秘密是一种信息，包括配方、图形、编辑物、程序、设备、方法、技术或流程（2）该信息具有实际的或潜在的经济价值且不为公众所知，他人可丛这些信息中获得经济价值；（3）商业秘密的主体会对其采取保密措施。该法对商业秘密概念定义的背后明显存在政策倾向，即商业道德标准维持原则。很明显统一商业秘密法对商业秘密概念的定义与《重述》中对商业秘密概念的定义存在区别，因为后者要求商业秘密在“商业中持续使用”。在立法过程中，曾有提案提议将保护范围扩展到尚未有机会能够获得商业秘密或其使用方法的原告，该种定义将消极商业秘密也囊括到商业秘密法的保护范围之内。例如，某公司研发机构投入大量资金取得某一重大研究成果，但是却发现该研究成果对公司不具备商业价值或者商业价值较低，却可以为其竞争对手带来巨大的竞争优势，因为竞争对手取得该商业秘密后无需通过排他的方式即可取得市场竞争优势，各相互独立的竞争对手都可以通过不同方式来取得消极商业秘密，这样一来就相当于将“独立获取”和“反向工程”等行为列为侵犯商业秘密的行为（impropermeans）。
我国2019年最新修订的反不正当竞争法第9条第4款将商业秘密定义为：“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，可以明显看出，这一定义其实借鉴了统一商业秘密法的规定。
商业秘密的构成要件
1.价值性
2.秘密性
3.保密性
商业秘密的保密性容易与价值性相混淆。保密性是相对于持有商业秘密所有主体来说的，而秘密性则针对除了商业秘密所有主体以外的其他人。美国统一商业秘密法和我国反不正当竞争法都将保密性界定为一种保密措施。那保密性是否对保密措施的保密程度存在最低限度的要求？一般认为，只要能使公众不能轻易获得商业秘密就应当认定商业秘密所有主体已经采取了合理的保密措施。笔者认为，不能对保密措施提太高的要求，在美国PressedSteelCarCo.v.StandardSteelCar案中，法院认为：“即使一扇门并未上锁，但也不代表房屋的主人已经发出了请柬。”故对于商业信息而言只需，义务人尽到了合理的保密义务即可认定其具有秘密性。
美国传统商业秘密法律体系
美国商业秘密保护法出台
1.民事扣押制度
DTSA规定在原告提起商业秘密民事诉讼后，原告可以向法院申请财产扣押，将被告涉及商业秘密的财产或者商业信息进行扣押，以及时保障原告的权利不遭受进一步损失，这与知识产权的临时禁令制度存在一定相似之处。该法还特别规定了民事扣押的范围，并且规定只有在特定情形下才能启动民事扣押程序。
2.救济措施
DTSA的救济措施包含损害赔偿、禁令救济、律师费救济等。其中，损害赔偿除了包括实际损失、不当得利、合理许可费用以及惩罚性赔偿以外，还额外规定了侵权法主观恶意前提下的两倍惩罚性赔偿。
3.涉外报告制度
DTSA会对美国国土之外的涉及美国公司的商业秘密案件进行跟踪追查。国会要求司法部长在按照规定的程序进行汇报并同时公布案件的具体细节，例如涉及哪些国家、案件的进展、威胁程度等。
4.法律豁免制度
在满足特定情况下DTSA将免除向政府机关披露商业秘密的责任，因为该披露是必要的，例如为了社会公共利益或者涉及国家安全，该条还特别规定了某些情形下个人不因披露商业机密而承担刑事或民事责任。
中国的商业秘密法律保护体系
《民法总则》第123条规定，商业秘密权在我国是知识产权人享有的专有权利，但是《民法总则》作为民事权利的基本法没有对商业秘密保护作过多规定。在我国，商业秘密权分别通过民事法律、刑事法律、司法解释、部门规章进行保护。
1.反不正当竞争法
反不正当竞争法2019年进行第三次修订，其中第九条规定了四种经营者不得实施的侵犯商业秘密的行为，分别包括不正当手段获取商业秘密、违法披露使用商业秘密、违反保密义务、教唆、引诱、帮助他人违反保密义务，除经营者以外的自然人、法人和非法人组织也可以成为侵犯商业秘密的主体。
2.司法解释
为配合反不正当竞争法的实施，弥补司法过程中反法规定的模糊性和原则性缺陷，最高人民法院于2007年发布《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（后称《解释》）。《解释》分别对商业秘密的构成要件、保密措施的定义、反向工程的性质、商业秘密案件的举证责任、损害赔偿等商业秘密案件司法实践中遇到的一系列问题进行详细规定。
3.公司法
商业秘密案件不可避免地会牵涉到合同法和公司法，实际上商业秘密主要通过合同的形式在公司之间进行流转交易。
避免“避风港”原则的过分滥用
我国商业秘密保护法律种类较多，内容大量借鉴美国商业秘密立法规定，但是却缺乏体系性，各法至之间逻辑体系混乱不能自洽。反不正当竞争法作为我国商业秘密法律保护体系的核心，虽然直接列出了侵犯商业秘密的行为，并对商业秘密概念本身作了较为明确的定义，与最高法司法解释和原工商行政管理总局的规定一同构成了我国商业秘密法律保护体系的基石，但是却存在法律位阶不相适应的严重问题。反不正当竞争法进行了一般性规定，但具体规定却由最高人民法院出台的司法解释以及部门规章进行细化，且反不正当竞争法经过第三次修改，原有司法解释和部门规章的内容已经陈旧落后。另一方面，公司法、劳动法、刑法作为商业秘密法律保护的重要补充，在原有的法律基础上就竞业禁止、公司管理人义务等问题作了明确规定，但这些规定都散落在各民事部门法、刑事法律当中，立法分散、不统一，而且实践中还缺乏商业秘密的诉讼程序作为统一指引。
对我国商业秘密法律体系的修改建议
1.制定商业秘密专门法
2.完善商业秘密诉讼程序
美国DTSA改变了EEA法案规定权利人只能在刑事诉讼程序的基础上提起附带民事诉讼的做法，权利人可以按照民事诉讼程序直接向联邦提起商业秘密民事诉讼。首先，商业秘密法典应当完善商业秘密案件的民事举证程序。实践中要求原告对被告侵犯商业秘密行为承担全部举证责任不现实，因为商业秘密本身就具有秘密性和保密性的特征，在原告已经采取适当的保密措施的前提下不能苛求原告提供完整的证据证明被告实施了侵权行为。其次，完善商业秘密审理程序。民事诉讼法规定，涉及商业秘密的案件若原告申请不公开审理的，法院可以不公开审理。《民事证据规定》第48条规定，涉及商业秘密的证据应当不公开质证。建议在商业秘密法典在民事诉讼法的基础之上单独设立商业秘密民事诉讼程序，就商业秘密案件的证明责任分配、举证细节、庭审程序作特别规定。
3.建立完善的事后补救措施
商业秘密在未来必将成为中国企业持续发展走向世界的秘密武器。在中美贸易争端中大量中国企业实际上已经成为美国商业秘密诉讼的对象。对美国商业秘密法律保护体系进行系统性的整理有利于我国更好地建立自己的商业秘密法律体系。鉴于《中美贸易协议》已经对商业秘密各项制度已经作了详细规定，国内立法者应当结合我国现有的法律体系，及时讨论制定独立的商业秘密专门法典，完善商业秘密诉讼程序，建立健全适当的事后补救措施。