摘要：1884年，英国学者、政治家詹姆斯·布赖斯在牛津大学的两次演讲中首创刚性宪法与柔性宪法概念，演讲记录收藏在他的个人档案材料中，当年出版的《牛津杂志》也有记载。1901年，布赖斯出版个人文集《历史与法学研究》，详细阐述了刚性宪法与柔性宪法概念。布赖斯提出刚性宪法与柔性宪法概念主要是希望化解原有的成文宪法与不成文宪法分类造成的解释困境与概念误导，超越和取代成文宪法与不成文宪法概念；同时也是为了回应法国思想家托克维尔提出的“英国根本不存在宪法”论断，为英国宪法辩护。当今主流宪法教科书均会提及这两组概念，但没有说明这两组概念的继承性关系，甚至误以为成文宪法与不成文宪法概念也是布赖斯首创，亟需澄清。近些年，随着日本修改宪法的呼声不断高涨，刚性宪法与柔性宪法概念再次引起国际学界重视，显示出持久的生命力与现实意义，值得重视。
关键词：刚性宪法与柔性宪法；詹姆斯·布赖斯；戴雪；成文宪法与不成文宪法
一、刚性宪法与柔性宪法概念历史溯源
陈新民先生未能留意到戴雪的这两段“夫子自道”，他关于刚性宪法与柔性宪法概念首创者的考证并不充分。尽管戴雪很早将刚性宪法与柔性宪法之分的概念刊诸文字，但他自己明确承认，该概念的“发明权”属于他的朋友布赖斯。因此，陈新民先生的考证不足以推翻成说，刚性宪法与柔性宪法概念的首创者依然属于布赖斯。
沿着这条线索追查，不难发现，詹姆斯·布赖斯于1901年出版了个人文集《历史与法学研究》（上下卷），其中上卷第三章的题目便是“柔性与刚性宪法”。宪法学界的多部经典著作和教科书因此认为，刚性宪法与柔性宪法概念起源于布赖斯1901年出版的《历史与法学研究》。比如在学界久负盛名的王世杰、钱端升合著之《比较宪法》就认为，英人布赖斯在1901年出版的《历史与法学研究》一书中首倡柔性宪法与刚性宪法。中国大陆恢复法学教育后，比较早出版的《宪法小百科》写道，“把宪法分为刚性和柔性两类，是由英国学者布赖斯于1901年在他的《历史与法学研究》一书中首次创议的”。收入“武汉大学百年名典”的何华辉著《比较宪法学》也认为，1901年布赖斯将宪法分为刚性宪法和柔性宪法。而在学界影响颇大的一部宪法教科书同样写道，“把宪法分为刚性宪法与柔性宪法是英国学者詹姆斯·布赖斯于1901年提出的”。
1884年11月19日《牛津杂志》上一篇名为“布赖斯教授讲座”的报道称，布赖斯的讲座题为“宪法——柔性与刚性”，吸引了不少听众；布赖斯认为第一种宪法更有弹性（elastic），更有利于阻止革命发生。同年11月26日的《牛津杂志》继续报道了布赖斯在周六所作的第二次讲座，讲座主题为“刚性宪法”。
二、刚性宪法与柔性宪法概念出现的历史语境
在有些国家，组成宪法的诸多法则或立法，可以像其他法律一样，由普通立法机关制定和修改；而在其他一些国家，这样的法则要高于其他法律，非一般立法机关所能及，只能通过某些最高权力机关来制定或者修改。前一类国家的所谓宪法，不过是此类法律的集合——广义而言，还包括具有政治属性的惯例和司法判决......英国宪法就处于不断的变动之中，因为立法机关通过普通的权力运作，就可以经常通过立法影响政府的工作方式和公民的政治权利。这种类型的宪法随时可以弯曲、转变、扩充或者缩减，可以适当地称之为柔性宪法。
相应地，在另外一些国家，由最高权力机关通过一部宪法或者一套宪法性文件规定政府的性质、权力和职能，这些国家的宪法具有超越其他普通立法和普通立法机关的地位，且无法轻易更改。这样的宪法便可称之为刚性宪法。经过这样的区分之后，布赖斯明确提出：“英国宪法可谓柔性宪法的典范，而美国宪法则是刚性宪法的代表。”
布赖斯在此书中甚至将以美国宪法为代表的这类宪法称为“超级宪法”（supremeconstitutions），因为宪法的修正程序极为严苛，宪法一经制定，便极难修改。在1884年11月以刚性宪法为主题的第二次讲座中，布赖斯还专门以美国宪法（包括美国各州宪法）为例，讨论过刚性宪法的优缺点。他认为，美国宪法具有两大缺点：特殊的总统选举方式和缺乏全国统一的婚姻条款。不过，美国是联邦制国家，各州宪法相对容易修订，可以随时补充完善。由此可见，美国宪法所带来的宪法类型上的挑战，是布赖斯提出刚性宪法与柔性宪法概念的现实背景。
现实的挑战摆在眼前，必须提出新的理论回应。而在布赖斯身处的十九世纪后半期，法学界主流的宪法分类是成文宪法与不成文宪法。作为牛津大学的民法讲席讲授，又是以研究神圣罗马帝国历史蜚声学界的布赖斯，自然十分清楚成文与不成文宪法概念的内涵与局限性。用他自己的话来说，“所谓的不成文宪法（国家），也越来越倾向于将惯例与先例记录下来，视其为正式立法的一部分”，而在成文宪法国家，同样存在诸多的宪法性解释和惯例。比如，美国最高法院解释宪法的司法判决，就具有宪法性效力。成文宪法与不成文宪法两者之间的界限越来越模糊。更何况，在美国宪法之后，越来越多的新制宪国家采取成文宪法的形式，成文宪法已经成为一种世界性趋势。在此背景之下，成文宪法与不成文宪法的区分方式，已经不能满足研究的需要。因此，成文宪法与不成文宪法之分的概念困境，也是布赖斯提出刚性宪法与柔性宪法概念的理论背景。
除了美国宪法出现后所带来的现实挑战和成文宪法与不成文宪法之分的概念困境之外，布赖斯提出刚性宪法与柔性宪法概念的第三个背景，则是为了从理论上回应托克维尔的质疑。1831年至1832年，法国思想家托克维尔（当时还是二十多岁的青年）在美国游历了9个月，回到法国完成了后来被奉为经典的传世名作《论美国的民主》（一译《民主在美国》）。托克维尔在书中比较了当时法国、英国和美国的宪法修改程序后，得出一段广为后世引用的结论：“在英国，议会有权修改宪法。因此，在英国，宪法是可以不断修改的，或者毋宁说英国根本不存在宪法。英国议会既是立法机关，又是制宪机关。”
与布赖斯的《美国平民政治》一样，其好友戴雪在《英宪精义》中详细论述刚性宪法与柔性宪法概念，目的同样是为了驳斥托克维尔《论美国的民主》一书中关于“英国根本不存在宪法”论断。戴雪在整段引用了托克维尔的论述后，总结了英国议会主权的三大特征（议会可以改变任何法律、宪法性或根本性法律与其他法律没有区别、没有任何个人或者机构有权宣布议会制定的法律违宪），然后笔锋一转，表示上述三大特征正好体现了英国宪法的柔性（flexibility），“我的朋友布赖斯（在一份尚未发表的演讲稿中）已经欣然地将英国宪法命名为柔性宪法”。由此引出了布赖斯1884年在牛津讲座中所首创的刚性宪法与柔性宪法概念。
实际上，刚性宪法与柔性宪法概念的首创者虽然是布赖斯，但在该概念的产生和传播过程中，戴雪同样功不可没。正如前文所言，《英宪精义》从1885年初版到1915年第八版，以及后来的历次重印本，戴雪都在书中明确表示，刚性宪法与柔性宪法概念是他的朋友布赖斯提出的。1870年，32岁的布赖斯初次访美、酝酿写作《美国平民政治》时，与他一路同行的就是35岁的戴雪。也正是缘于那次旅行，实地体会了美国成文宪法的实施情况之后，戴雪才开始有了写《英宪精义》的想法。此行对戴雪的一生影响巨大，他晚年时还在给布赖斯的信中回忆说，“如果没有那次旅行，就不会有你的《美国平民政治》，可能也不会有我的《英宪精义》”。他们两人都熟悉托克维尔的《论美国的民主》及其对英国宪法的“视而不见”，都希望为英国宪法正名，刚性宪法与柔性宪法概念由此而生，这是其出现的历史语境。为了感谢戴雪的大力支持，也是为了纪念两人之间长久的学术友谊，布赖斯将他的《美国平民政治》题献给“我的朋友和同事”戴雪。
因此可以说，刚性宪法与柔性宪法概念，尽管是布赖斯首创，但却是由他和戴雪两人协同完善，共同传播到全世界，而这其中就包括中国。
三、为何要重申刚性宪法与柔性宪法概念？
从二十世纪初年开始，在中国人探索立宪、建立良好政府的过程中，由布赖斯所首创的刚性宪法与柔性宪法概念通过多种路径进入中国，在政论界引发激烈争论，并一度应用于民国初年的制宪实践，同时借助大学教科书、学术专著等多种渠道，在中国学界和政论界广为传播。
1917年，被誉为民国“法学摇篮”的朝阳大学推出了一批由中国学者自己编写的法科讲义。留学日本归来的程树德根据自己的讲义出版了《比较宪法》，书中关于“宪法之种类及范围”一节，即详述了布赖斯的宪法分类，以及刚性宪法与柔性宪法概念之区别。与此同时，同样任教于朝阳大学的钟赓言，也在自己所编写的《宪法讲义大纲》中“宪法之意义及种类”一节，引述布赖斯的宪法分类方式，“以宪法变更之难易为标准区别之，可分为‘固定宪法’与‘可动宪法’之二种”，并详述两者之差别。1917年初版的这套“朝阳大学讲义”在民国早期非常流行，到1927年已经出版到第6版。而且，朝阳大学的一些教授还在其他学校兼课，同时编印宪法类讲义，传播刚性宪法与柔性宪法概念。比如，曾任教于朝阳大学的郁嶷，便在中国大学编印《比较宪法讲义》，介绍刚性宪法与柔性宪法概念。
更为重要的是，朝阳大学当时招收的法科学生数量冠盖全国各大学法科，毕业生遍及民国各级法院，享有“无朝不成院”的美誉。这套教科书中所阐释的刚性宪法与柔性宪法概念，也随着一届又一届的朝阳毕业生，传播到民国时期的知识界与法律行业。
一百年过去了，中国已经确定了稳固的宪法秩序，刚性宪法与柔性宪法概念是否已经过时了呢？
正如本文第一部分所言，自从1970年代末中国恢复法学教育以来，直至今日，几乎中国所有的宪法学和比较宪法学著作（教科书）都会提及布赖斯所首创的刚性宪法与柔性宪法概念，足见这一概念的生命力与学术价值。而且，四十年来，几乎所有的中文宪法学和比较宪法学著作（教科书），都是在列举成文宪法与不成文宪法分类之后，继续论述刚性宪法与柔性宪法之分，将两者并举。
更为严重的，这种误解或者张冠李戴的现象，在宪法学界普遍存在。比如，当今中国各大法学院所必须采用的一部宪法学权威教科书就认为，成文宪法与不成文宪法是英国法学家詹姆斯·布赖斯提出的分类方法。另一部主流宪法学教科书更是明确地表示，“成文宪法与不成文宪法是英国学者蒲莱士1884年在牛津大学讲学时首次提出的宪法分类”。这部宪法学教科书历经四版，近十次印刷，读者众多，传播极广，影响巨大。而另一部“五次再版，十次印刷，十几万受众”的主流宪法学教科书，也存在同样的错误表述。采用这种错误表述的其他宪法学与比较宪法学著作（教科书）比比皆是。
而且，最近几年内出版（再版）的几部颇具口碑的宪法学著作（教科书），同样错误地以为布赖斯（在1884年）首创了成文宪法与不成文宪法概念。比如，林来梵著《宪法学讲义》（法律出版社2011年版），该书2015年再版，2018年三版，十分畅销；朱福惠主编《宪法学原理》（厦门大学出版社2015年版），该书2005年曾在中信出版社出版；秦前红主编《新宪法学》（第三版，武汉大学出版社2015年版）以为布赖斯1880年在牛津大学讲座时提出了成文宪法与不成文宪法的最早宪法分类，该书2005年初版，2009年二版；杨向东主编《宪法学——理论·实务·案例》（第二版，中国政法大学出版社2015年版）；夏泽祥主编《宪法学》（山东人民出版社2011年版）。2015年，张庆福先生新版的《宪法学基本理论》依然认为，布赖斯在1884年第一次提出成文宪法与不成文宪法的分类方式。张先生为该书撰写的宪法分类一章，还曾收入李步云先生主编的《宪法比较研究》，在中国学界传播极广，影响极大。
为了避免这样的误解和错误继续下去，必须重申刚性宪法与柔性宪法概念的历史起源。根据前文的考证，布赖斯于1884年11月在牛津大学的两次讲座中首创的是刚性宪法与柔性宪法概念，而并非中国宪法学界普遍认为的成文宪法与不成文宪法概念。而且，布赖斯之所以创立刚性宪法与柔性宪法概念，就是不满于传统上成文宪法与不成文宪法之分的模糊性。早在1920年代，法学家胡长清为程树德《比较宪法》讲义疏注时，就明白地指出，“固定宪法、可动宪法之术语，亦始于布来士，彼以为成文、不成文之语为不合，故为是以代之”。此处的“固定宪法与可动宪法”，即本文所言之刚性宪法与柔性宪法。
可见，布赖斯创设刚性宪法与柔性宪法概念，正是为了弥补传统成文宪法与不成文宪法概念之不足。试问，布赖斯如何能在1884年提出成文宪法与不成文宪法，同时又自我否定地提出刚性宪法与柔性宪法概念呢？为了能在逻辑上自洽，有些学者才误以为布赖斯先在1884年提出成文宪法与不成文宪法之分，然后自己又觉得不甚满意，于1901年提出刚性宪法与柔性宪法概念。事实上，成文宪法与不成文宪法之分在布赖斯之前早已有之，并非他首创，反倒是他所批驳和希望超越的对象。
受此启发，既然几乎所有的中国宪法学著作（教科书）都提到了刚性宪法与柔性宪法概念，为何不能用这一概念来分析中国宪法的性质和修宪程序呢？将刚性宪法与柔性宪法概念应用于中国宪法，将会为中国宪法研究开辟一片全新的领域。这也是本文重申刚性宪法与柔性宪法概念的第三层理由。
“历史研究是一切社会科学的基础”，学术概念为学术话语之根基，重申刚性宪法与柔性宪法这一基础性概念，无疑能够极大地丰富宪法学话语体系。“观其源可以知其流，而因其流亦可溯其源”。在加快构建中国特色学术话语体系的大背景之下，追溯刚性宪法与柔性宪法概念的历史源流，纠正其在中国传播过程中的错置与讹误，将有助于构建中国特色的宪法学话语体系。