托依布纳在其著作《法律:一个自创生系统》(1993)中,讲述了一段记载于犹太律法汇编《塔木德》的故事。
在一次激烈的讨论中,犹太拉比们对律法的含义产生了严重分歧。这时,一位名叫以利泽(Eliezer)的拉比站了出来,他提出了一种自认为周延、得体的解释。但是,他的解释却得不到大多数人的赞同。于是,他拿出一个验证真伪的方法:“如果我的解释是正确的,屋子外面的那棵角豆树就会移动一到两尺。”话毕,屋外的角豆树真的就移动了一两尺。然而,其他拉比不为所动。旋即,他说河水将会倒流,教堂的墙壁将发生弯曲。他声称的奇迹接下来也发生了。但是,拉比们仍然不服输。最后,以利泽拉比说,来自上天的声音将会确认他的观点。天上很快传来支持他的声音。然而,拉比们还是摇着头说:“我们不关心天上的声音。因为您(上帝)自己在西奈山的《摩西五经》中说过,‘一个人必须服从多数人的意志’。”于是,上帝大笑:“我的儿子们击败了我,我的儿子们击败了我。”
托依布纳讲述这个三千年前的古老故事,是想引出法律“自创生”的观点:第一,法律是自我指涉的。角豆树移动、河水倒流、墙壁弯曲,甚至上帝的声音这些外部支点,都不是法律获得成功论证的基础。法律的对错最后要回到法律自身,即故事中的《摩西五经》。这里,托依布纳想要揭示现代实证法的一个特征:法律的自我指涉,即现代实证法的自治。第二,法律包含着悖论。所谓现代实证法的自治,就是把合法/非法的二元编码彻底普遍化,因此“合法/非法”这个编码也适用于自身。这时,必然出现“合法—非法—合法—非法……”两极震荡的无限推延。这样,实证法被卷入了类似“说谎者悖论”的逻辑困境。第三,法律是不确定的。现代实证法始终面临明希豪森三重困境:无穷后退、循环或决断。在以上故事中,当法律争议无法解决的时候,只好借助“一个人必须服从多数人的意志”这样的程序规则。然而,程序规则不过是暂时隐藏了法律悖论所造成的不确定性而已。
第十二只骆驼
为解答个案正义如何与社会相适应的问题,托依布纳讲述了这样一个故事。
阿拉伯游牧民族中有一位富有的贝都因酋长,饲养了数量庞大的骆驼群。他在去世之前,曾立下一份财产分割遗嘱:老大继承这群骆驼的1/2,老二继承1/4,老三继承1/6。然而,天有不测风云,酋长去世时只剩下了11只骆驼。三兄弟为财产分割闹得不可开交,最后决定去找卡迪(伊斯兰的裁判官)。卡迪说:“我出借给你们一只骆驼,等此案解决后,再把骆驼还给我。”加上卡迪的那只骆驼后,兄弟三人共有12只。然后,老大分到1/2,即6只;老二分到1/4,即3只;老三分到1/6,即2只。三兄弟皆大欢喜,还把剩下那只喂得肥滚滚的骆驼还给了卡迪。
早在托依布纳之前,卢曼已经分析过这个意味深长的故事。卢曼借该故事想要揭示法律自我指涉的内部关系。托依布纳对这个故事的兴趣则在于,法律内部的解决方案是否回应了社会从外部发出的正义诉求。酋长的遗嘱在执行中遇到的困难,可以看成是法律外部产生的社会冲突。卡迪借出的那只骆驼,是法律为解决社会冲突而在系统内部发明的拟制技术。每当社会生活领域出现了无法自行了断的纠纷时,法律就会为其提供一个高维解决方案。法律的功能,就在于维持整个社会的期望稳定性。在这种功能的实现过程中,日常生活的冲突,变成了滋养法律的养分。就像卡迪拿回的骆驼被三兄弟养得膘肥体壮。耶林也曾认为,那些在为权利而斗争中斤斤计较的人们,不知不觉为法律的成长这个公共利益作出了贡献。
然而,托依布纳问道,法律真的回应了社会对正义的诉求吗?卡迪的裁决成功平息了三兄弟的财产纷争,这是巧合还是必然?现代法的经验告诉我们,法律作为自我指涉的内部循环机器,在征用社会冲突作为自身转动的燃料时,常常给当事人带来的不是满意的答复,而是法律架空生活的异化。韦伯曾担心,现代形式理性法正在变成限制人们自由的铁笼。这也正是卡夫卡在小说《审判》中的质问,难怪托依布纳在阐释法与正义的关系时,会多次向卡夫卡求助。
马贩子科尔哈斯复仇记
故事发生在16世纪哈维尔河畔。科尔哈斯专门从事贩马生意。一次去卖马的路上,他和仆人们在一所城堡遭遇了“通关文牒”的冲突。城堡的容克贵族扣留了他的两匹马后,才放他通过。科尔哈斯前往省城办好“通关文牒”,几周后返回,“他看到的不是那两匹油光水滑、吃得饱饱的黑马,而是一对因劳碌过度而骨瘦如柴、破旧不堪的马”。他向法庭提起三次申诉,但都被享有特权的容克贵族及其家族势力压制。无奈之下,科尔哈斯打算向代表更高一级权力的选帝侯提起申诉。几经周折,科尔哈斯连选帝侯的面都见不到。科尔哈斯怒火中烧,踏上了复仇之路。
他毫不留情地追捕从城堡中逃脱的容克,放火烧毁了城市维滕贝格和莱比锡。当局吓坏了,他们保证会对科尔哈斯进行公正的审判,于是他投降了。他赢得了对容克的民事诉讼,但在刑事审判中,他因破坏公共和平被判处死刑。这时,一位拥有巫术和占卜术的吉普赛神秘女人介入了。她给科尔哈斯一个护身符,这个护身符有一天会救他的命。护身符里有一张纸,写着萨克森选帝侯失去权力的日期。选帝侯不惜一切代价要找出护身符,他甚至愿意把科尔哈斯从绞刑架上救下来。行刑当天,科尔哈斯在选帝侯和人民的注视下,掏出了护身符,通读一遍后,吞进肚子里。科尔哈斯被斩首,他的孩子们被封为骑士,选帝侯失去了王位。
托依布纳解读了吉普赛女巫送给科尔哈斯的护身符的象征含义——正义位于法律的内在性与超越性之间的绝境。只有在真正忍受了不公正、苦痛和牺牲之后,正义才能降临。当科尔哈斯拒绝向萨克森选帝侯透露神秘护身符的内容时,他付出了生命的代价,但也因此受到了人们的敬重。