网络赌博类犯罪案件办理重难点问题研究网络直播平台

【关键词】赌博，网络，开设赌场，聚众赌博

近年来，随着“互联网＋”和移动通信的迅速发展，赌博犯罪也“紧跟形势”，由传统的“线下”向“线上”转移，进行着互联网、移动通讯与传统赌博的融合。本文从司法实践出发，在总结梳理网络赌博类犯罪的总体形势、特点、类型的基础上，结合典型案例就该类犯罪案件办理中的一些疑点难点问题进行初步探讨。

一、网络赌博类犯罪的总体形势

二、网络赌博类犯罪的主要运行模式及办理难点

三、办案过程中的具体问题探析

（一）直播型网络赌博

第一，聚众赌博行为与开设赌场行为的区分。本案最终认定为开设赌场犯罪。通过全国各地办理的案件综合分析来看，对于是否为“建立赌博网站”类开设赌场，并作为与聚众赌博的区分，在办理案件中可着重审查以下几点：一是组织赌博的空间或者场所是否具有开放性、持续性、稳定性；二是行为人对赌博空间或场所有没有控制力，比如空间、场所系谁提供，空间、场所内的活动是否受行为人实际控制；三是赌注对象、赌博规则等是不是由行为人制定控制。

（二）代理型网络赌博

案例：2019年2月以来，被告人张某利用“九五之尊”赌博软件的代理账号生成二维码，供他人扫描赌博软件二维码下载赌博软件，使扫描其二维码下载赌博软件的人成为其一级下线，供其发展的下线利用“九五之尊”赌博软件进行赌博，一级下线也可以以上述方法发展下线，成为张某的二级下线，以此形成金字塔式，张某发展的一级下线、二级下线等在赌博网站进行赌博，赌博网站会按照不同比例给张某奖励金，2019年2月张某被抓获归案，张某直属玩家有4人（其中一个是本人小号），二级下线18人，得到“九五之尊”赌博网站奖励金24899.16元。

该案系一起代理型网络赌博类案件，根据《意见》规定来看，代理型网络赌博类案件的行为人分为三类，即赌博网站代理型开设赌场帮助共犯、赌博网站代理型开设赌场行为犯、赌博网站代理型聚众赌博犯。其获利方式也有多种：一种就是本案提到的，行为人担任赌博网站代理后发展下线，赌博网站根据下线下注情况给予一定比例的返点。另一种是行为人担任赌博网站代理后发展下线并直接接受会员投注，会员赌资累计达到一定数额后，赌博网站给予一定比例的返点。而且所得利益的性质也是区分上述三类案件性质的一个重要方面。本案争议焦点如下：

第一，张某发展下线收取的奖励金的性质如何认定？从证据情况来看，行为人张某在赌博网站上的账号设置有下级账号，根据《意见》规定，其系赌博网站的代理，其行为系基于担任赌博网站代理的身份，通过给他人提供账号二维码后，他人成为会员并参与赌博的获利，其并不涉及任何资金的赔付，不符合利润分成的特点，并且利润分成主要针对的是网站的创立者、发起者、股东等，本案行为人只是“金字塔”较下端的一个代理，所以无论从其身份、对赌博网站的控制，还是危害性来考虑，行为人只是网络赌博的辅助行为，客观上促进了赌博网站的发展壮大，本质上属于发展会员、拉人赌博的服务费，应当依据《意见》第2条认定为开设网络赌场的共犯。

在办理该类案件中，要特别注意审查被告在赌博网站上的账号设置是否有下级账号，将其作为评判案件是否为代理型赌博的首要条件。如果行为人只是充当赌博网站地区总代理人的下级代理人，没有再发展下级代理人的，通过提供赌博网站的账户和密码，或者二维码等招引赌博客户，代为投注或者帮其投注，其行为就应当认定为聚众赌博行为。

第二，张某发展下线收取的奖励金的数额如何认定？对于数额认定存在两种观点：一种观点认为，赌博网站作为奖励金支付给被告人的24899.16元应当系服务费的数额。另一种观点认为，服务费的数额应当是24899.16元扣除实际被告人自己参赌获得的奖励金。笔者认为，服务费的数额应当为24899.16元，不需要扣除被告人自己参赌获得的奖励金。

另外，对于代理型网络赌博还应注意以下两个问题：

第一，掌握代理账号，但仅接受自己投注的行为如何认定？能否认定为《意见》中规定的法律拟制的开设赌场？

第二，仅掌握会员账号，但接受他人投注的行为如何认定？

案例：彭某利用某赌博网站ddb80320等账号（仅是会员账号），组织孙某某、张某、高某某、李某某等人参与网络赌博，并接受投注共计人民币640余万元。

就法律适用层面，不掌握代理账号也可以构成开设赌场罪。虽然不掌握代理账号，但只要行为实现了赌博网站与参赌会员之间资讯与资金的联系，就属于实质的代理。

除上述行为模式外，还存在行为人掌握多个参赌会员账号，以此对下线会员进行分发和收取赌资，显然此种行为模式与一般的代理行为没有本质区别。虽然《意见》增加规定了“参与赌博网站利润分成的”也属于“开设赌场”的行为，但由于从证明的角度而言，利润分成的事实及具体金额难以认定，故厘清不掌握代理账号，仅通过会员账号进行实质代理的行为能否适用“为赌博网站担任代理并接受投注的”的规定是非常重要的。

原文载《检察理论与实践新知》，中国检察出版社，2022年5月第一版，本文作者：魏云，河北省唐山市人民检察院第一检察部副主任。P126-134。转自：刑事正义，转载仅供学习、交流、普法之用，在此致谢。