[关键词]物权法归属性正义效率财产规则责任规则
一、物权制度的正义之维
（一）物权法的基本任务——界定物权并规定使各人获得物权的规则
“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样。”[2]物权制度亦以伦理上的正义性为生命，目前坊间关于物权法是否违宪的争论其实也涉及到物权制度的正义性问题。自亚里士多德以降的伦理学或者法学传统往往将正义区分为分配正义、交换正义与矫正正义，因此，当人们在探讨某一（些）制度或者行为是否具有伦理上的妥当性时，往往是将前述具体的正义类型作为标准并视它或者它们实现这些具体的正义类型的程度来加以判断的。
物权制度究竟旨在实现何种类型的正义呢？我认为，要回答这一问题，必须从解决物权制度最基础性的问题——何为物权，以及如何使各人获得物权——着手。因为，从理论上来说，要建立物权制度，首先必须解决什么是物权，然后必须解决如何使各个主体获得物权。亦即界定物权并规定如何使各人获得物权的规则，这是物权法所要解决的最基本的问题。在物权产生以前，世界上的一切物资财富，处于一种为人们所“共有”的状态，用洛克的话来说，就是“当上帝把世界赐给人们时，他并不是把世界分别地将它的每一部分赐给某人，而是把整个世界赐给所有人。”[3]质言之，人人都可主张享有资源但同时又不能排斥他人享有资源。而物权则一反于此，它允许各个主体独占对某些资源的享有，亦即各个主体不仅可对一定资源享有利益而且可以排斥他人对其利益享有的干涉与侵犯。由此看来，物权最核心的内容与最根本的特征就是支配与排他。[4]世界各国或者各地区物权法关于物权定义、物权客体特定主义或者物权排他效力等的规定，无不都是在法律上直接地或者间接地宣示何为“物权”。
物权法界定了物权——“确定财产的归属”之后，接着需要解决的问题就是如何使各人初始地获得物权——“如何确定财产的归属”。那么，究竟根据什么标准或方式使各人获得物权，亦即根据何种理据把本属于大家所“共有”的东西中的某些部分划归私人所有呢？“权利不能通过不公正的方式获得；换言之，权利不能通过任何对人类有害的行为获得。”[5]也就是说，各人获得物权必须具有道德上的正当性。那么，（通过）什么样的方式（获得物权）才是具有道德正当性的理据呢？对此，不同的政治哲学家们作出了略有差异的解答。[6]
在休谟看来，包括上述五条规则在内的“稳定财物占有的法则”与“根据同意移转所有物的法则”以及“履行许诺的法则”构成了根本的三项自然法则。[14]在十九世纪，深受休谟等人的影响，诸发达国家形成了所有权法和契约法法理，它们的法律秩序都可以说不过是对这些法则所做的详尽阐释。哈耶克遂指出，正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为的规则，才使伟大社会得以诞生。[15]
（二）物权法原则上实践归属性正义（获取的正义），而非分配正义
（三）非实践分配正义的物权法在本质上是形式理性法，不扮演公法、社会法的角色
二、物权制度的效率之维
（一）物权法追逐实现效率的价值目标
鉴于共有相较于单独所有的低效率性，物权法不仅在财产有以单独所有形态存在的可能时尽量杜绝共有的发生，如对“加工”，物权法往往规定，依据具体情况由加工人或者原所有人取得单独所有权，而不是由两人共有（本来物权法可规定，原所有人保有原物，加工人取得新增价值，两者可以按份共有加工物）；[30]而且在共有无可避免必须加以承认时，尽量采取措施以降低共有的低效率性。如物权法始终将分割作为解决共有无效率的上策而作出便利共有物分割的制度设计，不但规定共有人可以随时请求分割，而且在分割协议无法达成时还赋予共有人请求裁判分割的权利；再如物权法区分共有人可得实施的利用行为、保存行为、保管行为、处分行为等行为的性质，而对需要得到同意的共有人人数的比例提出不同的要求。对防止共有物毁损灭失而维持其现状的保存行为，基本上规定各共有人可以单独为之；对增加共有物价值或效用的改良行为，基本上规定应得共有人及其应有部分过半数同意；而对共有物的变更、设定负担及处分行为，基本上规定应得全体共有人同意。
（三）为实践效率，物权法可能一反采取财产规则的惯常立场而改采责任规则
如果说财产规则强调物权的绝对性，根本不允许物权被僭越；那么，责任规则强调的是权利的相对性，在一定限度内认许僭越物权。立法者与裁判者究竟根据什么标准来判断一项权利是应适用财产规则还是应适用责任规则来进行保护呢？一般来说，法院在决定是颁布禁令从而给予绝对保护（财产规则）还是不颁布禁令从而给予相对保护（责任规则），要考虑那种方式更能实现效率。如果侵害人对从侵害行为中获利的评价高于受害的物权人对从不被侵害中获利的评价，则采用责任规则。质言之，是颁布禁令从而保护物权人的权利还是不颁布禁令从而限制物权人的权利，往往取决于哪种情况可以避免较严重的损失。
越界建筑是社会生活中常见的一类社会现象，各国物权法大都不吝笔墨地设置相应的规则予以规制。当越界人逾越土地疆界而在土地所有人的土地上兴建建筑时，物权法究竟应采取何种策略加以应对？本来物权法是应赋予被越界人以物权请求权请求拆除越界建筑，亦即应适用财产规则保护被越界人的，但是，综观世界大多数各国或者各地区的立法例，它们实际上大都采用了一个类似于“私人征收”（privatetaking）的责任规则，[38]详言之，以越界方为建筑时在主观上善意或者无重大过失为限，被越界人负有容忍义务，不得请求越界方拆屋还地，惟越界方必须为其越界行为支付费用。当然，各个立法例也并非不存在着一定差异，如意大利民法允许越界人保有完整的建筑物，但要赔偿所占用土地价值的两倍；德国、瑞士民法则允许越界方支付永久性租金或者以市价购买被越界的土地；而美国的多数州则只要求越界方支付象征性的损害赔偿，但它们在被越界人的物权被侵害见容于法律秩序上则并无二致。这些立法在一定程度上放弃“所有权神圣”的理念，通过在某种限度内弱化对土地所有人利益的保护，强制实现被越界的土地所有权向越界方移转，其正当性显然只有藉“避免因拆屋还地肇致资源浪费”才能得到说明。
三、不能以效率戕害正义
（一）物权法上的正义价值与效率价值常常是不冲突的
毫无疑问，效率业已成为现代立法，特别是财产法的基本价值取向之一。经济学家更是指出，任何制度都必须确定资源配置、产出组合和产出分配；[39]财产法的目标在于最合理的利用有限的社会资源和最大限度的扩大产出。[40]前已有述，物权法作为一种解决因资源的有限性与人类需求的无限性而引致的人与人之间的紧张关系的法律手段，其功能除了界定财产归属、明晰产权从而达到定分止争、实现社会秩序的效果外，还在于使有限的自然资源的效益得到充分发挥，从而更好的满足人类的需求。完全可以这样说，无论是从物权法自身的演变来看，还是从其制度构造来看，物权法都将充分发挥资源的社会经济效益作为其追求的重要目标。
（二）奉效率为圭臬可能过度戕害各人基于正当行为规则获得的物权
不过，类如财产法上静的安全与动的安全之间的冲突，在一定的情形下，维护正义与增进经济效益也可能构成两项不可兼得的价值。此际，如何处理物权法上正义与效率二项价值之间的关系，无疑值得审慎思虑，绝非只言片语或者浅想辄止即可破解。目前包括物权法在内的财产法理论与实务中普遍存在着一种热衷于将效率的价值推崇到极致的倾向，这种观点具有相当大的迷惑性，然而如果能够冷静的看待这种做法，却也不难发现其潜藏的不妥当之处。
（三）通过限制“物权的神圣性”以实践效率的责任规则不能升格为物权法的基本规则
结语
在物权法的立法以及司法实践中，如何处理正义与效率两项价值的关系确实颇费周章，囿于智识与心力，或许人类自始至终都不可能思索出一个一劳永逸的解决方案，在这个意义上，我完全赞同王文宇先生所言——如何使财产法制兼顾“公平正义”与“经济效益”的目标，这个艰巨的使命尚待我们所有法律人共同努力。[65]不过，可以肯定的是，有关两者关系的共识会随着人类探索的深入而逐渐累积增多。前文的研究竭力表明的是，基于正义行为规则所取得的物权不能随意被基于效率的考量而受限制乃至剥夺。它能否被乐观地期待成为我们为处理物权法中正义与效率这对冲突的价值所达成的一项基本共识呢？
[1][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第55页。
[2][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
[3]洛克：《政府论》下篇，瞿菊东、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第125页。
[4]沃尔夫指出，“一个人的个人所有权禁止他人对财产做他所愿意做的事。财产的占有人使人们曾经可以自由做的事变成了非法。这就是说，财产的占有人将不干涉的新的责任强加于人们，将新的义务强加于他们。除非有人坚持不经过所有受到这种占有影响的人的同意无人可以占有财产，否则这些义务经常在人们没有同意的情况下强加于他们。”参见[英]乔纳森？沃尔夫：《诺齐克》，王天成、张颖译，黑龙江人民出版社1999年版，第114页。
[5][英]亚当？弗格森：《道德哲学原理》，孙飞宇、田耕译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2003年版，第111页。
[6]不可否认，各个民族的初民时代都存在着界定财产占有的习俗、惯例与戒令等。十二表法、罗马法大全都有关于各人如何取得物权的详细规定。如罗马法上即存在着无主物先占规则。（参见J.2.1.12.[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第50页。）不过，只是在近代，人类思想家才在人类历史上第一次自觉地将财产权的起源作为一个重要的政治哲学问题加以阐述。
[7][荷]格老秀斯：《战争与和平法》，A？C？坎贝尔英译，何勤华等译，上海人民出版社2005年版，第121页以下。
[8]洛克：《政府论》下篇，瞿菊东、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第19－20页。
[9]当然，在洛克看来，基于劳动取得所有权还是要受到一定限制的，这个限制条件就是“还留有足够的和同样好的东西给其他人共有”。参见[英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。
[10]诺齐克修正和弱化了洛克的条件。他主张，“一个人在不侵犯他人财产而获得以前无人占有的事物就是正义的，他提出，只要一个人（a）在挪用一件不属于他的器物时，不致使得他人不能像先前那样地使用它，或者（b）恰当地向所有不再能随意地使用那件器物的人做出了补偿，他就可以随心所欲地独占它。”参见[美]罗伯特？诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第178－182页。
[11]参见[英]亚当？弗格森：《道德哲学原理》，孙飞宇、田耕译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2003年版，第111页。
[12]休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第544页。
[13]休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第532页。
[14]休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第566页。
[15]转引自李非：《富与德》，天津人民出版社2001年版，第167页。
[16]休谟指出，“在人们缔结了戒取他人所有物的协议、并且每个人都获得了所有物的稳定以后，这时立刻就发生了正义和非正义观念，也发生了财产权、权利和义务的观念。”参见休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第531页。米勒承袭了休谟的思想，他指出，“公正是物质利益（财富，土地，财产，等等）据以归属具体个人的惯例；而公正美德就在于尊重这一归属，决不侵占别人的东西，确保来之不易的占有物物归其主。”（参见米勒：《社会公正》，第158页。转引自程立显：“大卫？休谟论公正”，载《道德与文明》2000年第五期。）其实，早在古希腊，柏拉图就已经形成了类似的思想。他在《理想国》中对正义的界说是：“每一个人都不拿别人的东西，也不让别人占有自己的东西。”“正义就是有自己的东西自己的事情。”参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，商务印书馆1986年版，第155页。
[17]石元康或许是仅有的例外，他明确将如何使各人获得物权的问题归结为分配正义问题。他指出，“一群拥有无限的欲望的自利主义者们，在物资相对贫乏的情况下，想要彼此合作，以获取个人的更大利益时，很自然会碰到的问题是，当透过合作大家可以生产出更多有价值的东西时，应该怎么样来分配这些东西？谁应该得到那些东西？这就是分配公正的问题。”参见石元康：《从中国文化到现代性：典范转移？》，三联书店2000年版，第207页。[page]
[18]如慈继伟主张，“正义的应用范畴是财物，而正义的作用是妥善‘分配物品’，并建立适当的规范以限制财物占有欲。换言之，正义是分配正义。”参见慈继伟：《正义的两面》，三联书店2001年版，第68页。
[19]苏永钦先生也否认决定资源配置的规范归牵涉到分配正义。他指出，“所谓的公共政策，更广义的还包括不涉及‘分配正义’的公共利益思考，比如从资源配置效率或社会成本的观点来决定规范的选择，既无关分配正义，也无碍于对等正义的实现。”参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第90页。
[20][德]卡尔？白舍客：《基督宗教伦理学》（第二卷），静也等译，三联书店2002年版，第264——267页。
[21][美]诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第156页。
[22]袁久红：《正义与历史实践——当代西方自由主义正义理论批判》，东南大学出版社2002年版，第179页。
[23][美]诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第157页。
[24]郑玉波：《民法物权》，三民书局1995年版，第3页。
[25]梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第290－291页。
[26]在这个意义上，我认为，“对乞丐的要饭棍与富翁的小洋楼平等的进行保护”的观点并不应该承担当下部分学者“物权立法价值定位失当”的指责。英国学者马修？黑尔就指出，“正义的中心点便是：不要因同情而偏颇穷人，也不要施惠于富人。”参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第307页。
[27]如我国“台湾地区民法”第426条第二款第一项规定，“租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。承租人出卖房屋时，基地所有人有依同样条件优先承买之权。”“台湾地区土地法”第104条第一项规定，“基地出卖时，地上权人、典权人或者承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。”
[29]洛克：《政府论》下篇，瞿菊东、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第25页。
[30]法国民法第570－572条、德国民法第950条、日本民法第246条、我国“台湾地区民法”第814条均设有如此规定。
[31]陈荣传：《分管契约可否对抗应有部分之受让人》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第207页。
[32]参见《德国民法》第1010条第一款、我国《澳门民法典》第1303条、我国台湾地区“民法典物权编修正草案”第826条之一的规定。
[33]转引自林立：《波斯纳与法律经济分析》，三联书店2005年版，第226页。
[34]王文宇等：《从经济观点论保障财产权的方式——以财产法则与补偿法则为中心——民法研究会第十三次研究会记录》，载《法学丛刊》第174期，第127页。
[35]物权法规定的征用、征收制度往往也是基于效率的考量。乌戈？马即指出，“将私人财产征收为公用而按照市场价格补偿，这无疑有着有力的经济理由。”参见[美]乌戈？马太：《比较法律经济学》，沈宗灵译，张建伟校，北京大学出版社2005年版，第19页。
[36]如经济学家布罗姆利列举了所有权的诸项特征——占有权、使用权、管理权、收入权、资本权、转让性、无期限‘滥用禁止、履行责任、剩余处置权——，与民法学界关于所有权权能的概括颇不一致。参见[美]丹尼尔？W？布罗姆利：《经济利益与经济制度——公共政策的理论基础》，陈郁、郭宇峰、汪春译，上海三联书店、上海人民出版社2006年版，第217－220页。
[37]美国经济学家G？卡拉布雷西与D？麦勒米德第一次将法律规则分为财产规则、责任规则与不可让与规则。SeeGuidoCalabresiandDouglasMelamed，PropertyRules，LiabilityRules，andInalienabilityRules，OneViewofCathedral，seeLawandEconomicsVol.1，editedbyJulesColemanandJeffreyLange，theInternationalLibraryofEssaysinLawandLegalTheory，1994，pp.47-86.
[38]法国民法对越界建筑未设明文，但由于它奉行“所有权绝对”的思想，十分注重对私人利益的保护，因此在观念上越界建筑被看作是侵犯他人土地所有权的行为，据此，被越界人享有请求越界方拆屋还地的权利。不过，有学者指出，《法国民法典》第555条关于不动产添附取得的规定也类推地给越界建筑人提供了在越界建筑上享有的财产权，同时也给被越界方提供了损害赔偿请求权，这个损害赔偿的数额要低于土地价值增加的数额。基此类推，可以认为《法国民法典》第555条已经构建了一个替代性的与德国法相较而言在效率上中立的模式。参见宁红丽：“经济学视野中的越界建筑法律规则”，载《法商研究》2005年第三期。
[39][美]阿弗里德？马歇尔：《经济学原理》（上），商务印书馆1983年版，第43页。
[40]高德步：《产权与增长：论法律制度的效率》，中国人民大学出版社1999年版，第114页。
[41]罗能生：《产权的伦理维度》，人民出版社2004年版，第155页。
[42][美]罗伯特？考特、托马斯？尤伦；《法和经济学》，张军等译，三联书店1994年版，第174页。
[43]汪丁丁、林来梵、叶航：“效率与正义：一场经济学与法学的对话”，载《学术月刊》2006年第二期。
[44]周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第318页。
[45]冯玉军：《法律的交易成本分析》，载《法制与社会发展》2001年第6期。
[46][美]诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，三联书店1991年版，第59页。
[47][美]罗？庞德：《通过法律的社会控制？法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第35页。
[48]波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。
[49]转引自林立：《波斯纳与法律经济分析》，三联书店2005年版，第237页。
[50][美]尼古拉斯？麦考罗、[美]斯蒂文？G？曼德姆：《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，吴晓露、潘晓松、朱慧译，史晋川审校，法律出版社2005年版，第90页。[page]
[51][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1－2页。
[52][美]诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第39页。
[53]转引自林立：《波斯纳与法律经济分析》，三联书店2005年版，第248页。
[54][美]乔治？霍兰？萨拜因：《政治学说史》下册，刘山译，商务印书馆1986年版，第634－635页。
[55]张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店2002年版，第137页。
[56]参见易军：“个人主义方法论与私法”，载《法学研究》2006年第一期。
[57]参见肖厚国：《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第222页。
[58]如我国“台湾地区民法”第786条第一款规定，“土地所有人，非通过他人之土地，不能安设电线、水管、煤气管或其他筒管，或虽能安设而需费过巨者，得通过他人土地之上下而安设。但应择其损害最少之处所及方法为之，并应支付偿金。”
[59]德国民法第917条、日本民法第210、211、222条、法国民法第682－683条、我国“台湾地区民法”第787条等均规定了必要通行权。
[60]参见《日本民法》第211条第二项、我国“台湾地区民法”第788条的规定。
[61]参见《日本民法》第209条、我国“台湾地区民法”第792条的规定。
[62]德国民法第867、962条、瑞士民法第700条、我国“台湾地区民法”第791条等均规定了“搜索取回物品或动物时的允许进入”制度。
[63]梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第116页。
[64]苏永钦先生指出，“这里（指该草案第9条——引者注）却跳出当事人去谈物的价值和效用，甚至不惜牺牲当事人的正当利益，以其作为物权法解释的一般原则，似乎很难说没有乖离自治法的理念。”参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第91页。
[65]王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第113页。
中国人民大学法学博士、哲学博士后，中南财经政法大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员·易军