根据《不列颠百科全书》的解释，“民主”源出希腊语domos（人民）和kratos（统治），字面意思是“人民统治”。[1]从中文的字面意义上看，民主就是人民当家做主。
笔者认为，民主的基本要素有三方面：
一是民主之“民”。这是民主的主体，民主是由“民”做主，“民”的范围在一个国家内是该国公民，在一个地方或单位，就是本地民众或本单位的成员。“民”可以是民本身，即民直接做主，也可以是民选举产生的代表，即民通过代表间接做主。间接民主之所以仍然是一种民主，与其代表人数的人口比例有关，如果代表人数太少，即使是选举的，也不一定是民主，或其民主代表性令人怀疑。如有些国家的总统可能是公民直接选举产生的，但即使如此也不能认为总统的决定就是民主决定。
三是多数决。这是人民做主的方式，是实现民主的手段，是人民怎么做主、怎么形成决定的技术操作问题。“民”是一群人，一群人作决定时除极个别没有分歧意见时的全体一致决之外，大多数情况下有多数决、少数决、个人决三种方式，其中多数决是民主，少数决不是（少数是民选代表时是间接民主，但这些代表做决定时也是少数服从多数）。总统等行政首长做决策是个人决，行政首长由选举产生，选举是民主，但这只能说明首长的产生有民主基础，首长的决定因此而具有正当性与合法性，但并不能说明首长的决定是民主决定。首长可能反映民意，甚至代表民意，但并不能说首长的个人决就是民主。
民主的主体、内容、形式三方面构成民主不可或缺的要素，只以其中一项定义民主是片面的。但三者的份量也并非半斤八两，笔者认为第一层含义是最重要的，民主的首要内容是由民（直接或间接）做主。
2、司法民主的含义
以上述民主的含义类推，“司法民主”应当是在司法领域由“民”做主，司法权主要表现为审判权，司法民主即由民众直接审理案件，并以多数决的方式形成判决。
这样，我们可以排除以下一些似是而非的对“司法民主”的误解：
其一，审判公开不是司法民主。公开的审判一般是法官在审判，公民只是在旁听，旁听有利于公众知情，但这是对司法的监督，或对民众的法制教育，而不是司法由民做主，做主的显然是法官。公开判决书也不是司法民主，判决做出后才可能公开，公开的判决书已经具有法律效力，民众无法再对判决做主，即使民众有强烈不满要求改判，也必须是经过法律程序再审，而再审还是法官来审，而不是民审，法官在审判中仍然要忠诚于法律而不是忠诚于民意，要依法判案而不是依民意判案。
其二，司法为民不是司法民主。“为民”是“为了人民”之意，这应是司法的目的而不是由谁司法的问题，为民的司法基本上还是法官在司法。同时，“司法为民”应当是司法的终极目的，而不应针对具体的某一次司法、某一个案件。“司法为民”强调的是司法要为整体的人民服务，而不是只为达官显贵、有钱有势者服务；但在具体案件中，司法要严格“依法”判案，只看当事人的行为是否符合法律，不论当事人的身份地位，不存在只为某一类人（哪怕是多数人）服务的问题。因此“司法为民”与“司法为官”一样都在不同程度上偏离了司法客观中立的价值取向。
其三，就地调查、就地办案也不是司法民主。就地调查、就地办案的主体仍然是法官而不是民众，法官在就地调查、就地办案的过程中，更容易听到、感受到民众的意见，也可能更容易被民意所左右，但只要审判权属于法官，就很难说这是司法“民”主。行政首长在决策前也很可能要倾听民众意见，也可能（甚至更可能）被民意所左右，但行政机关实行的仍然是首长个人负责制而不是“行政民主”。
那么，司法民主究竟是指什么？
二、司法民主的典型模式——公民审判
古代雅典的审判制度是司法民主的典型代表，审判虽不涉及制度决策等问题，但却直接决定当事人的权利义务。雅典的“审判法庭”完全由普通公民组成，“法庭没有法官，只设负责组织审判和维持秩序的主持人，决定权属于陪审员。凡年满30岁的公民皆可报名参选陪审员，10个区共选出6000名，数量巨大的陪审员可以有效预防贿赂，除非有人能同时贿赂6000个陪审员。遇有案件，根据大小从中抽签选出5至2000人组成陪审团，开庭之日再抽签将其分配到不同法庭。”[3]这种没有职业法官、完全由公民审判的法庭是真正民主的司法，是司法民主的典型模式。但其实这些做主的“民”也只占当时社会全部人口的10%左右，还有90%的奴隶、妇女和外国人都不是公民，被排除在法庭审判权之外。[4]所以雅典的民主之“民”其实是极少数享有特权的人，雅典的公民与我们现代意义的公民差距很大，现代社会的公民是绝大多数人，古代雅典的公民是极少数人，雅典的司法“民”主其实只是特权阶层平等掌握审判权。
三、合议庭、审判委员会是司法民主吗？
1、合议庭只有民主的形式。
合议庭是“世界各国法院最主要的审判组织形式，也是适用最广的审判组织形式”，“各国法院的合议庭一般都实行少数服从多数的原则，即以多数人的意见决定判决”。[9]我国《法院组织法》也明确规定法院审理案件实行合议制，[10]《刑事诉讼法》第148条规定：“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员签名。”在民事诉讼和行政诉讼中，虽然法律没有明确规定，但可以从有关条文中推论出多数决原则，如《民事诉讼法》第40条规定：“合议庭的成员人数，必须是单数。”《行政诉讼法》第46条规定：“合议庭的成员，应当是3人以上的单数。”合议庭成员“单数”的规定应解释为是多数决的需要。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第11条第2款规定：“合议庭评议案件时，实行少数服从多数的原则。”从中也可以类推出没有陪审员的合议庭也应实行多数决。
合议庭实行的多数决只是具备了民主的形式要素。许多人认为合议庭是司法民主的一种表现，是法院内部的一种民主机制，对此笔者不完全苟同。合议庭实行的是多数决，但多数决不一定都是民主。多数决是民主决定的形式，是民主要素之一，但仅此一操作性要素尚不能构成民主，如果拥有决定权的主体不是“民”，其投票人是指定的，或通过考试产生的，或由专家组成的，即使实行多数决，这种多数决也不当然就是民主。如诺贝尔奖以及许多学术评奖都以评委的多数决方式产生，但评委是有关领域的专家，而不是民众，因此这些评奖不等于学术民主。我国电影界的金鸡奖由专家评定，百花奖由大众投票，二者都实行多数决，但后者才体现民意。[11]同理，合议庭是多数决，但它主要是法官的判决而不是民众判决，即不符合民主含义中的第一层、也是最重要的要素，因此合议制只是借鉴了民主的决定形式，但它本身不是“民”主而是“官”（法官）主。美国联邦最高法院的9名大法官在判决时也是少数服从多数，但美国人并没有因此认为最高法院实行的是司法民主。
如果我们承认人民通过选举代表形成决定是间接民主，而间接民主也是民主，那么对于民选法官行使审判权是否可以认定为是司法民主呢？[12]笔者认为，民选法官与民选议员有很大的区别：首先，前者选择的范围要狭窄得多，民选法官时其候选人（即被选举人）往往局限在有限的人群内，如一般需要受过专门的法律教育，有法律职业背景等资格要求，而议员的选举则没有这些资格限制。其次，选举后法官受选民的制约要远远小于议员，即使民选的法官通常是限任制的，但也受司法独立的保护而不必拘泥于反映民意，法官只需服从法律即可。因此即使民选法官组成的合议庭也很难说是司法民主，因为怎么判决是由法官自己根据法律而不是根据民意、甚至也不是根据人民的根本利益（像议员要考虑的那样）来决定的，法官的直接忠诚对象是法律。法官也有自由裁量权，但这一权力也是法律赋予的，只能在法律允许的范围内行使，具体怎么裁量至少也要符合法律原则或法律精神，而不是无视法律完全由法官根据个人意志或民众偏好“自由”裁量。
因此，法院的合议庭与政府的首长制相比，具有一些民主色彩（至少有“多数决”这一民主形式），但与议会的合议制相比则很难说是民主。
虽然在实践中有些法院实行主审法官制效果很好，提高了办案效率，保证了办案质量，报审判委员会讨论的案件数量大为减少。相对于过去合议庭的审而不判、审判委员会的判而不审，确实是一个进步。但法官独立不应、也不必以牺牲合议庭的多数决为代价，在许多法治国家，法官独立与合议庭的多数决并不矛盾。改革应在法律的范围内进行，动辄突破法律搞改革很可能是得不偿失的，以破坏法制的方式不可能真正维护法治，而没有法治，民主和自由都不可能有保障。在目前情况下，不可能、也没必要修改法律将合议庭的多数决变为个人决，因此可以考虑在实践中适当扩大法官独任制审判的范围，[21]同时在合议庭内要将法官独立与多数决协调起来，在我国目前合议庭审理的过程中，法官独立应主要表现为合议庭独立（独立于合议庭之外的机构或人员），而不是合议庭中的主审法官独立（独立于合议庭内的其他法官或陪审员）。
2、审判委员会的非民主性
我国《法院组织法》第11条规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”在我国的三大诉讼法中，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都没有提到审判委员会讨论重大、疑难案件的权力，[22]只有《刑事诉讼法》第149条对此做了规定：“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”因此，从立法者的原意来看，审判委员会对疑难、复杂、重大案件的决定权应只适用于刑事案件。
审判委员会是我们法院体制中的中国特色，也是我国法律界目前最有争议的制度之一。在此笔者且不论审判委员会的利与弊，存与废，只想澄清审判委员会对疑难、复杂、重大案件的决定权是否属于“司法民主”这一问题。
首先，从决定权的主体上看，如果说合议庭的成员还可能吸收陪审员的话，审判委员会的成员则全部是法官，且是法院中有一定职务的法官，[23]官的色彩更浓，与“民”主司法更远，如果合议庭都不是司法民主，审判委员会显然更不是。但审判委员会的成员人数通常多于合议庭，我们一般认为人数越多越体现民主，但笔者还是认为主体是谁比主体人数多少是民主成立与否的更重要条件。
其次，合议庭实行多数决在《刑事诉讼法》中有明确规定（第148条第5款），在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》有关合议庭成员须为单数的规定中也可以“推论”出多数决原则，但这些法律都没有规定审判委员会实行多数决。审判委员会的多数决原则是由最高人民法院的“最高人民法院审判委员会工作规则”（第9条）规定的：“审判委员会实行民主集中制。对议题应当展开充分讨论。审判委员会的决定，必须获得半数以上的委员同意方能通过。少数人的意见可以保留并记录在卷。”更重要的是，审判委员会多数决的民主性在程度上不如合议庭，因为“最高人民法院审判委员会工作规则”第4条还规定：“审判委员会委员超过半数时，方可开会。”即审判委员会的决定可能只需全体委员的1/4通过就可能形成；而且审判委员会对案件的讨论、决定过程是不公开的，“审判委员会委员、列席人员、秘书和书记员，应当遵守保密规定，不得泄露审判委员会讨论、决定的事项。审判委员会会议纪要，属机密文件，未经批准，任何人不得外传。”[24]虽然公开化不一定都是民主，但民主一般都是公开化的。
四、陪审制是司法部分民主
1、陪审制作为司法“民主”的有限性
还需指出的是，不是所有的案件都实行陪审。如我国的陪审案件只限于“合议庭”审理的第一审案件（排除简易程序审理的案件和法律另有规定的案件），且必须是“社会影响较大”的和当事人（刑事案件被告人、民事案件的原告或者被告、行政案件的原告）申请的。[41]英、美国家的陪审团只适用于一审刑事案件，“且多适用于比较严重的刑事案件”，[42]“当前，在英格兰和威尔士，90%的刑事案件没有陪审团参与，99%的民事案件没有陪审团参与，陪审团参与审理的民事案件主要限于欺诈和诽谤案件。在所有案件中，陪审团参与审理的大约占5%。”[43]美国联邦刑事指控以陪审团裁决的形式结案的1988年为10.4%，目前只有4.3%。[44]在西班牙，陪审团审判的案件是比较少的，有些省区“寥寥无几”。[45]既然只有少数甚至极少数案件实行陪审制，就不能笼统地说因为陪审制度的存在，司法就具有“民”主的性质；即使在那些实行陪审的案件中，也只能说是有限度的民主——法官的作用通常仍然是主要的。[46]
2、陪审制的历史局限性
3、对有关陪审制的民主性、优越性的种种阐述之分析
陪审制有优点，这些优点有的与民主有关，有的不一定有关，为此需要对陪审制的种种阐述进行具体分析和梳理。
其一，陪审制可以将普通民众的是非观带进法庭，弥补了法官的法律理性之不足。这的确有一定益处，但这不完全是民主的功用，而是在强调专业人士（法官）与非专业人士（陪审员）的结合更有利于实现公正，是对过于专业化的一种警惕和防范，是将陪审员作为普通人的直觉和本能引入司法。从这个意义上来说，陪审员应该保持非专业化而不应对他们进行太多的法律培训，如果把陪审员固定化且训练成又一个准法官团体，则失去了陪审的这种引入“常人判断”的意义。在我国，法律要求“基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训，提高人民陪审员的素质，”[64]因此我国实行陪审制的理由恐怕主要不是为了引入常人判断的直觉性（从人类思维的角度考虑），而是为了实现人民当家作主（政治需要）。同理，吸收专家充任陪审员也不是在体现民主，而是技术专家（陪审员）与法律专家（法官）的结合，这可能有利于实现司法公正，但与司法民主没有直接关系。[65]
其三，陪审员熟悉和了解本地情况，利于查明案情。这是司法公正和效率的要求，但不完全是司法民主的表现，倒可能是司法技术的问题。过去因为科技落后，专业分工不发达，才需要人海战术——依赖众人的判断以弥补个人判断、少数人判断的不足。如果有更好的方式了解情况，查明案情，那么陪审就可能被取代。如测谎仪、DNA技术的运用就可能取代一群普通人利用自己的常识和习惯性思维以及对被告人的了解去判断犯罪嫌疑人的作案动机、犯罪的可能性等问题。如果陪审团的证据认定与科学技术的证据认定有冲突，依据证据法的规则，法官有权“推翻陪审团的裁决”，因此法定证据主义在一定程度上限制了“陪审团的民主决策的自由性。”[70]笔者认为，在有关涉及侮辱、诽谤、宣扬色情等行为的案件中，由于其标准很难用科学技术做定量定性分析，因此适用陪审制以倾听“社会”的声音，可能是必要的。在英格兰和威尔士，目前民事陪审主要适用于大额的“诽谤案件”中。[71]但社会的认定标准也可以通过律师询问证人等途径予以表明，因此陪审只是可行的，不一定是必须的。
其七，陪审制有利于民众对法律的理解和执行。因为陪审员来自民众，是普通人的思维，是自己人的审判，其想法更贴近民众，其判断更易得到民众的认同和接受，从而减轻了判决执行的难度。这的确有一定道理，但陪审的这种作用似乎主要体现在西方国家，尤其是英美法系国家。在我国情况可能正相反，我们没有陪审的传统，[79]几千年来审理案子都是“官府”的权力，民众即使痛恨司法腐败，也只是寄希望于包青天的出现，而并不希望用非职业的外行来代替，他们希望用“清官”代替“贪官”，但并不希望用“民”代替“官”。同样的判决出于“官府”比出于民间一般会有更大的权威性，从而也更容易使当事人服从，而对于和自己一样的普通人的裁定则常常心怀疑虑。这可能和我们的传统文化有关（“官贵民贱”的思想意识使我们习惯于服从权威），也和我们的务实态度有关（嫌民主太烦琐）。同时还应当看到，在许多没有实行陪审的案件中，在有些没有实行陪审制的国家和地区，公众对法律的理解和执行并没有因此受到太大的影响，民众对法律的信服可能更多地来自于法律的公正，包括立法和司法的公正，而不是由谁来实现这种公正。
4、我国实行陪审制取决于什么条件？
西方国家陪审制的衰落并不一定能决定我国陪审制目前的走向。笔者认为，我国陪审制将如何发展取决于三方面因素。
二是取决于政治家改革的策略性考虑。政治家们判断司法公正的主要障碍是来自权力干扰还是法官素质低下，并以此决定更倾向于依赖专业人士——如依赖法官独立以排除权力干扰，进而实现司法公正，还是更依赖大众支持——如依赖民间力量抗衡腐败的司法。
三是取决于法院抗干扰的愿望和能力。如果法院抗干扰的愿望不够强烈，就可能排斥陪审制（反对它或架空它）；如果法院既有抗干扰的愿望也有这种能力，它也未必会热心于陪审制，因为它自己就能解决问题；只有在法院有抗干扰的愿望但缺乏能力时，它才可能欢迎陪审制，此时它可能需要民众的支持。[81]但这也仅仅是可能，因为它还可能到其他领域（如学术界、新闻界，尤其是律师界）去寻找支持。
在我国政治体制改革的整体布局中，陪审制是否有潜力可挖目前还看不太清楚，正因为此，适当保留它才成为必要——或许将来的某一阶段可以派上用场。但总体上看，司法审判权应主要由法官（而不是陪审员）掌握，则应是一条原则。鉴于我国目前的状况，陪审制既然已经存在，陪审制本身又有利有弊，且争议颇多，笔者认为以维持现状为好，没有明显的弊大于利就不宜匆忙废除，但也没必要扩大其适用范围。关键是要改进，最主要的是真正“落实”陪审制，而不是仅仅做个样子——陪而不审。制度设计如果只是为了做样子，仅就成本来说已经是败笔。只有真正落实了制度，才能发现制度中的利与弊，才能进行有效的权衡与取舍。
五、司法是否应当民主？
民主有利有弊，不是所有国家机构都适合搞民主。将民主作为首选价值的是议会，而行政机构追求的主要是效率，因此它不可能是“民”主而只能是“官”主（首长决定）。正因为此，制约行政权成为制约权力的重中之重。用民主手段制约行政专断是议会的方式，法院没有必要重复用使用这一方式，它应当另辟溪径，发挥己之所长。而司法的擅长主要是理性、客观、公正，法律是理性、客观、公正的最高体现，法官是理性、客观、公正的法律的具体实施者。议会是实施民主的地方，政府和法院没必要成为实施民主的第二个、第三个地方，民主不是越多越好，而是恰当才好。
议会是最合适搞民主的地方，议会实行民主制往往利大于弊，但也只是相对“少弊”而不是绝对“无弊”。如果议会“感情用事、有时盲目、经常不够负责”，那么就需要理性力量的制约。在美国，“如果立法机关在党派的激烈斗争中偏离了宪法的精神和条款，法庭就拒绝宣判，使立法机关根据宪法行事。这时，法官虽然不能强制人民保卫宪法，但宪法只要依然生效，他至少能迫使人民尊重宪法。法官不直接领导人民，但他能制约人民。”[82]托克维尔认为法学家精神中有贵族的特点，“生性喜欢按部就班，由衷热爱规范”，“酷爱安宁”。“当美国人民任其激情发作陶醉于理想而忘形时，会感到法学家对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处世沉着的习惯去对抗民主的急噪。法院是法学家对付民主的最醒目工具。”[83]可见司法的作用是制约民主，而不是实现民主。
在中国走向现代化的进程中，一种路径是先解决各行各业的专业化问题，然后再在这些专业领域适当引进民主因素、解决专业化过度后的问题，这是渐进改良的路子，可能进程较为缓慢，但比较稳妥；另一种路径是先借助民众的力量解决司法不公、司法腐败的问题，再解决司法专业化的问题，这是革命的路子，可能轰轰烈烈，大快人心，但也可能（不是必然）走向大民主，走向民主暴政。我国1982年宪法取消陪审制度的规定，[86]以及90年代以来的司法制度改革，是遵循前一路径走的，是汲取文革大民主的教训后，转而强调司法专业化的结果。从理性角度看，这一思路总体上似乎并没有错。现在的问题是，这条路遇到了很大的阻力，似乎走不下去了，是硬着头皮继续往下走？还是原地踏步，等待其它领域跟上？或者改弦更张，另择它路？有它路吗？它路是什么样的路呢？是否可能综合上述二者从而形成第三条路径呢？
注释：略
（第三部分发表于《甘肃政法学院学报》2011年第5期，其余部分发表于《河南政法管理学院学报》2011年第4期。）