基此，我们遂在英中协会等中外合作伙伴的支持下，设立“死刑个案实证研究”作为中欧合作项目“中国死刑制度改革研究”的子课题，以“个案的死刑适用”为研究对象，采用实证研究的方法，对中国死刑司法实践的实际境况进行分析和探讨。进言之，我们的研究路径体现为：
其次，确定个案遴选的标准。为推进该项研究的顺利进行，我们认真分析了遴选死刑案件的标准，充分注意死刑案件的典型性、代表性，尽可能地不遗漏影响死刑适用的因素，尤其是那些潜在的、非犯罪情节的因素。为此，我们确立了遴选死刑个案的总体标准以及具体筛选标准，并据此收集到具有典型意义的死刑个案近200余个，并从中挑选了34个作为第一批研究标本展开深入研究。
最后，合理分工，进行具体的研究工作。根据上述选择案件、收集案件以及到各地调查个案的情况，并适当考虑项目参与人员的研究兴趣、专长，在项目主持人
二、实证研究个案的选择
(一)关于研究方法
第一，用于教学辅助的案例分析。这种案例研究虽然具有典型性，但过于简单，内容往往经过取舍，不能很好地反映实际情况，也缺乏理论深度。
第二，用于普法宣传的案例汇编。这类案例基本停留于对事实的描述和对法条基本含义的简单例释，谈不上理论价值，对司法实务也缺乏助益。
第三，用于指导司法实务工作的所谓疑难案例评析。这类案例分析很容易落入就事论事的窠臼，较少能对实践经验进行必要的升华，提炼出理论性的结论，有的理论性比教学案例更低，甚至存在定性错误。
第四，猎奇性的案例汇编。这类案例汇编只注重案情的曲折离奇和对读者的吸引力，大体上相当于法制文学作品，基本上没有理论价值和司法实务指导作用。
第五，对个案的综合性新闻报道。其中既有详细的案情描述，又有程度较低的法理分析，视角较为多样，但仍然普遍存在法理研究的针对性不强、理论性不足的问题。
第六，对个案的系统法理分析。这种个案研究已经接近西方的判例研究，但从现有的研究成果来看，普遍存在结合案情进行深刻的法理阐释不足的问题。
(二)个案选择标准
1.选取死刑个案应当遵循的总体标准
以实证的方法对法律制度进行研究，不能脱离该制度的具体运行情况。对很多法律制度而言，其实际运行就表现为各种具体的法律案件。死刑制度也是如此。因此，对死刑制度进行研究，就必须以具体的死刑个案作为基本的研究材料。而研究材料是否齐全，是否全面反映影响制度适用的各项因素，直接决定课题研究的整体开展情况。所以，在以具体个案为基本研究素材对死刑制度进行实证研究时，个案的选择显然有着不可替代的重要意义。事实上，这也是进行课题研究活动的基本前提。
2.筛选死刑个案的具体标准
在筛选死刑个案的过程中，我们将从以下六个方面着手，贯彻上述总体标准，选出合适的死刑个案：
(3)看案件发生的地区。为了保持个案研究的代表性和全面性，应当注意在经济发展水平不同的地区，在沿海地区与内陆地区，在城市与农村，在具有不同民族、宗教等文化背景地区尽量选择具有代表性的个案进行研究。
(4)看案件的性质。为了使死刑个案研究尽可能反映现行死刑立法和司法状况，在选择死刑个案时，一方面要侧重于选择性质属于“死刑大罪”范围的个案，如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪与走私、贩卖、运输制造毒品罪;另一方面也要注意选取有典型意义的其他性质的死刑个案，如贪污案、受贿案、金融诈骗案、强奸案等。对于案情涉及的理论问题较多，难度较大，代表性较强，判决结果存在争议的个案，应当优先选用。
(5)看犯罪人和被害人的情况。为了全面探讨影响死刑适用的因素，还要注意死刑个案中犯罪人、被害人的身份、性别、年龄、国籍等因素。
(6)看社会形势。为了考察社会形势对死刑适用的影响，要注意选择不同社会形势下的死刑个案。
(三)个案的选定
在上述初步选定的案件中，故意杀人案有10件，数量最多，这与中国司法机关对故意杀人犯罪较多适用死刑的情况也比较一致;贪污贿赂等职务犯罪案件有4件;危害公共安全(如爆炸罪、破坏交通设施罪等)案有4件;毒品犯罪案有4件;绑架(杀人)犯罪案有2件;抢劫犯罪案有1件;盗窃犯罪案有2件;故意伤害犯罪案2件;集资诈骗罪、票据诈骗罪、黑社会性质组织罪、组织卖淫罪案件各有1件。归纳来看，属于暴力犯罪的个案有19件，占所有选定个案总数的56%，非暴力犯罪案件有15件，占总数的44%。从这一点即可看出，适用死刑数量较多的案件主要是暴力犯罪案件，其中，故意杀人案件占所有个案的29.4%，因此，死刑仍被视为中国维护治安的重要措施，并适用于直接危及人民群众生命安全的暴力犯罪。但上述情况也表明，死刑也被适用于一定数量的非暴力犯罪案件。这在理论上有必要给予正视和研究。
从发生地区来看，北京有4件，是贪污贿赂犯罪案件和故意杀人案件;广东、福建、山东各有3件，既有非暴力犯罪案件，又有暴力犯罪案件;黑龙江、陕西、云南、江西、河北、江苏等省各有2件，大多是暴力犯罪案件;安徽、辽宁、河南、上海、湖南、宁夏、内蒙古、浙江、山西等省区各有1件，大多都是暴力犯罪案件，尤其是故意杀人案件。从中可以看出，在案件的遴选上，对于经济较为发达的地区，我们重视司法机关对非暴力犯罪案件适用死刑的情形;对于经济较为落后的地区，则主要研究司法机关对暴力犯罪适用死刑的情况。这种区别性研究，有利于对比分析暴力犯罪与非暴力犯罪死刑适用的差异，并可以从理论上阐述死刑之于不同类型犯罪的必要性。
另外，大部分个案反映的是死刑适用的刑事实体问题，但也有个别案件涉及某些刑事程序与证据问题，如证据是否确实充分、能否排除合理怀疑、能否形成紧密的证据链、仅有被告人供述能否认定犯罪成立等等。对于存在这些问题的案件，能否对被告人适用死刑，以及司法机关对被告人适用死刑是否合理，就需要给予深入的理论思考。
三、死刑个案的实证研究
经过几个月紧张、有序的工作，研究人员对所选定的34个死刑个案进行了深入的分析，并最终完成了课题研究活动。根据刑法理论以及案件的实际情况，我们对整个研究活动进行了归类，按照类别对各位研究人员的研究内容予以整理。概言之，本研究报告基于个案反映的主要问题对课题研究进行总结和归纳。
(一)案件性质
就死刑研究而言，将具体犯罪区分为暴力犯罪和非暴力犯罪，进而分别研究暴力犯罪死刑问题和非暴力犯罪死刑问题，是根据犯罪的不同性质研究死刑问题的一个重要进路。[3]
1.非暴力犯罪死刑适用个案此方面的死刑适用存在如下三种模式。
(1)主要根据犯罪数额来考量是否适用死刑。
对于非暴力犯罪适用死刑的考虑因素，从司法实际情况来看，主要表现为可通过经济价值来衡量的犯罪所得、被害人财产损失、国家和社会的经济损失。而这些情形在刑法上直接表现为犯罪数额。对于属于非暴力犯罪的很多财产犯罪或经济犯罪，刑法典分则规定犯罪数额是否巨大作为重要的法定量刑情节。即便是某些非暴力犯罪以情节极其严重作为法定量刑情节，但司法机关也倾向于以犯罪涉及的经济或财产损失数额作为衡量标准。我们以林镇裕虚开增值税专用发票案、唐天河集资诈骗案为例，对该问题进行了集中分析。
(2)根据犯罪数额与社会影响来判定是否适用死刑。
对于某些财产犯罪来说，犯罪所得或被害人的财产损失并非适用死刑唯一的参考因素，司法机关往往还要考察犯罪行为造成的其他社会危害。在此方面比较典型的是受贿罪。受贿犯罪体现的是一种“权钱交易”。在此类“交易”中，不同性质的权力被交易体现的是不同的社会危害性，普通民众对不同职务的期待和宽容也不尽相同。因此，不能仅仅用交易的一方——金钱的数额作为评价受贿行为社会危害性的标尺。
以轰动一时的郑筱萸受贿案为例，理论研究的主要问题是：与此前其他受贿案件相比，郑筱萸受贿数额较少，但仍被适用死刑且立即执行，司法机关适用死刑的根据究竟是什么经初步研究，我们认为根据主要在于：第一，受贿数额达到法定的死刑量刑数额，且没有其他从轻情节。第二，职责特殊，特定行业的社会危害性极大。郑筱英身居国家食品药品监督管理局局长这样关系国计民生的重要岗位，出于贪欲多次收受了巨额贿赂，不仅严重侵害公务员的职务廉洁性，而且置国家和人民的重要利益于不顾，为有关涉药企业谋取利益，导致国家对药品的监管失控，严重危及人民群众的生命健康，并严重损害了国家药监机关的公信力，社会影响极为恶劣，社会危害广泛而深远。
(3)根据犯罪数额与犯罪人人身危险性来适用死刑。
对犯罪人选择刑罚基准的依据是犯罪人所实施的客观危害行为，在通常情况下，犯罪人的人身危险性对犯罪人最终所应承担的刑罚的确定，仅具有调节作用而并不具有决定功能。因而被适用死刑的人不仅应当是实施了极其严重犯罪行为的人，也应当具有极其严重的人身危险性。
以王怀忠受贿案为例，本着主客观相统一的原则，审判机关在判决书中通过以下情节认定“情节特别严重”：(1)被告人王怀忠受贿犯罪所得的数额为人民币517.1万元，其受贿犯罪所得大大超过法定刑升格的条件，超过升格法定刑标准以上的数额，反映了行为人主观罪过及客观危害的程度，应作为反映“情节特别严重”的考量因素之一。(2)被告人王怀忠受贿犯罪采取了索贿的形式，这是刑法明文规定的从重处罚情节。本案中，王怀忠通过索贿方式获取的犯罪所得为275万元，在受贿犯罪总数额中占有相当大的比重，且本身也已达到数额特别巨大的程度，应作为反映“情节特别严重”的考量因素之一。(3)酌定从重情节反映行为人的人身危险性。王怀忠在其经济犯罪问题暴露后，还3次索贿共计270万元，并企图用索取的钱款贿买有关国家工作人员，以达到阻止有关部门对其查处的目的。上述犯罪事实与情节的存在，充分表明被告人王怀忠已经符合“情节特别严重”的程度要求，具备适用死刑的条件。
2.暴力犯罪死刑适用个案
(1)致人死亡的暴力犯罪的死刑适用问题。
(2)没有造成人员伤亡的暴力犯罪的死刑适用。
对于暴力犯罪而言，若没有出现被害人的死亡，仅因公私财产损失而对行为人适用死刑，显然就是以牺牲犯罪人生命的方式来维护非生命性的法益，在理论上大有可质疑之处。因此，在行为没有造成被害人的死亡的情况下，仅仅根据出现公私财产损失或者其他经济损失而对爆炸罪或者破坏交通设施罪等暴力犯罪适用死刑，似乎也是不妥当的。
以李虹新、王庆虎破坏交通设施、爆炸案为例，二行为人对铁路实施爆炸，并没有造成人员伤亡和直接的巨大财产损害，而只是造成了经济损失，即铁路中断运行3小时41分，影响13列客车、6列货车的正常运行，造成经济损失167473.80元。显然，如果按照爆炸罪来认定，难以对犯罪行为人适用死刑行为人虽然实施了爆炸行为，但由于针对的是交通设施，同时也危及交通运输安全，故其行为在整体上更符合破坏交通设施罪的构成特征，认定为破坏交通设施罪也更为合适。而破坏交通设施罪适用死刑的犯罪情节有：(1)被害人的死亡;(2)被害人的重伤;(3)公私财产的重大直接损失;(4)经济活动不能正常进行而遭受的经济损失;(5)其他严重后果。由此可见，即便是行为人没有造成被害人死亡，也有可能被适用死刑。法院对被告人李虹新、王庆虎适用死刑，似乎也是有合法根据。但是，这种以生命为代价来维护其他法益之立法是否合适呢答案显然是否定的。如前所述，在现代社会，人的生命权利被置于较高的地位，在价值衡量上也处于最高的位阶。因此，不能通过剥夺犯罪人的生命权利来维护除了被害人或其他人生命权利之外的其他利益。
(三)案件发生地区
发生在不同地区的相同或者相近性质的刑事犯罪案件，由于案件对当地社会生活的影响、当地社会公众对案件后果的感受以及当地司法机关重视情况等都不尽相同，以致对犯罪人往往有着不同的定罪结果，甚至会直接影响对犯罪人的死刑适用问题。孤立地看某个案件是发现不了此类问题的，但如果比较相近的案例，问题便昭然若揭。///
在陈孙铭酒后驾驶摩托车高速冲关并撞伤致死执勤武警战士一案中，最高人民法院的终身判决认定，被告人陈孙铭的行为应构成交通肇事罪，检察机关认定其行为构成故意杀人罪的抗诉理由不能成立。事实上，对于此案应根据主客观相统一的原则进行认定，即不仅要看行为人造成了什么样的危害后果，还要看行为人是在何种心理态度的支配下实施特定行为，造成了该危害后果。尤其是在不同行为可能造成相同或者相似危害结果的情况下，分析支配行为人实施该危害行为的心理态度就更为重要。经过被告人上诉、检察院抗诉以及多级人民法院的审理，陈孙铭最终被认定为成立交通肇事罪，而不成立以危险方法危害公共安全罪或者故意杀人罪，因而其一审被判处的死刑也被撤销。
但是，1996年发生于上海的王征宇驾车冲关致人死亡案，却有着完全不同的审理结果。该案的基本事实虽与前案比较接近，但认定的犯罪性质却迥然有异，对犯罪人裁判的刑罚有着“生死差异”。终审法院认定，王征宇的行为构成故意杀人罪，并据此判处死刑，剥夺政治权利终身。这种差异的存在值得我们反思。
(四)案件社会影响
对于刑事案件或者犯罪本身对社会的影响，刑事法理论的专门研究并不多见，相反，大部分犯罪学理论主要研究了社会影响对犯罪发生的意义。[7]犯罪的社会影响主要体现为社会公众对犯罪的态度和对犯罪人的情感。这在现实生活中集中地表现为民愤。民愤能否作为酌定量刑情节是刑法学界争议的焦点之一，存在肯定说和否定说两种观点。而刘涌黑社会性质组织案与乔燕琴等故意伤害案的处理过程，便充分体现了关于民愤能否作为酌定量刑情节之争议，也是考察民愤对死刑适用影响的典型素材。
当然，“民愤”不能作为酌定量刑情节，并不意味着它对死刑适用没有影响。首先，“民愤”可以作为衡量犯罪行为社会危害性的参考标准之一。因为如果犯罪人的行为引起社会的群情激愤，那么足以说明其犯罪的恶劣程度，而民众由此产生的愤怒，就是犯罪给社会造成心理伤害的体现。其次，民愤要求刑罚适用要体现及时性原则。正如刑法之父贝卡里亚所指出：“形罚跟随犯罪来得愈快，它们之间的间隔愈小，刑罚就愈公正，愈有益处。”[8]一些恶性案件发生后，民愤极大，群众要求司法机关及时惩处犯罪分子，尽早恢复民众原有的内心的价值平衡。其次，“民愤”要求司法机关在适用死刑时体现罪责刑相适应的原则，既保证加之于犯罪人的刑罚的不可避免性，同时又要力求实现社会公正，稳定民众的守法价值观。
(五)案件当事人情况
在犯罪学理论上，被害人和犯罪人在犯罪活动中互动的情形，在理论上被总结为四种模式，即可利用的被害人模式、冲突模式、被害人催化模式、斯德哥尔摩(被害人与犯罪人相爱)模式。[9]以刑法的视角观之，被害人因素也是对犯罪人进行刑罚裁量所考虑的重要犯罪情节。
1.被害人催化
主要是指被害人刺激犯罪人实施严重犯罪。这在故意杀人罪中表现得最为突出。故意杀人案件中被害人的过错，是指被害人实施的，诱发犯罪人的杀人意识、激化犯罪人杀人行为程度的过失、违背道德或者其他社会规范、违法甚至犯罪等“恶”行为。在此类案件中，由于被害人的各种“恶行”，不仅使自己招致“杀身之祸”，也使得加害人可能因此而被判处死刑。例如，刘加奎故意杀人案即属如此。正如德国学者冯·亨蒂所言，“在某种意义上说，被害人决定并塑造了犯罪。尽管最终的结果可能是单方面的，但是，被害人与犯罪人之间具有深刻的互相作用，直至该戏剧性事件的最后一刻，而被害人可能在该事件中起到决定性的作用”[10]。既然是互动关系，在被害人有过错的情况下，就不能由犯罪人足额承担全部的罪责。
当然，并不是所有的被害人过错都会导致犯罪人刑事责任的减轻，只有影响到犯罪的应受谴责性的被害人过错，才具有刑法上的意义。具有刑法意义的被害人过错，应当具备以下条件：[11](1)主体的特定性。这种过错无论是诱引性的事实，还是侵害性的事实，或者是事后导致了继发性的不良后果，都必须是被害人自身的具体行为。(2)行为的过错性。这种行为或者是对社会公正秩序的违背，或者是对有关法律、法规以及其他社会规范的违背，也可以是对公序良俗道德的违反。(3)与犯罪结果的关联性。过错或者具有案件发生的诱导性，或者对最终犯罪结果的产生具有激化作用。(4)过错的严重性。被害人过错，不是指被害人的任何不良行为，其过错性，必须要达到一定程度，有量的积累，才具有刑罚适用上的意义。按照被害人过错在故意杀人死刑案件中的性质或程度，可将其分为：罪错、重大过错和轻微过错。
2.可利用的被害人
被害人并无引诱或者暗示犯罪人实施犯罪的意思，但其行为举动、外在生理特征或社会处境，使得犯罪人容易侵害被害人的利益，即“以强凌弱”。在前述乔艳琴等故意伤害案中，被害人孙志刚被伤害致死即是如此。在“以强凌弱”的情况下，被控制一方不但缺乏攻击控制一方的能力，而且缺乏自我防护的力量。犯罪人正是基于一种“欺软”的心态，依仗强力对弱者进行侵害。行为人在主观明知的情况下，还实施针对弱势人群的伤害，无疑具有更大的社会危害性和人身危险性。从社会危害性上看，行为人明知被害人的弱势地位，出于某种原因，进而萌发了伤害故意，实施伤害行为。这种行为能够对缺乏防护能力的被害者造成更大的损害，对社会公众的道义感情造成更强烈的创伤。从人身危险性来看，行为人选择弱者作为侵害对象，更表露其人性的卑污和反社会心理。行为人一旦得逞之后，驱动他侵害下一个弱者的动力也是巨大的。将“以强凌弱”规定为法定量刑情节。这不仅能够在刑法中确立保护弱势群体的立法精神，而且对于民愤的平息也具有重大意义。
(六)针对具体犯罪的刑事政策
在新中国成立后的刑事司法活动中，对于某些领域里的严重刑事犯罪，国家司法机关曾一直奉行“严打”政策。根据该刑事政策，司法机关在处理具体刑事案件时，对犯罪人的量刑就会趋向于从重。这样就造成该类案件适用死刑较多的现实情形。而毒品犯罪就是司法机关较多适用死刑的比较典型的犯罪类型。近年来，我国毒品犯罪形势严峻，在毒品犯罪案件中死刑被大量适用。毒品犯罪已成为司法实践中实际适用死刑数量最高的犯罪。[12]
之所以对毒品犯罪大量适用死刑，这有立法的原因。我国的刑事立法对毒品犯罪趋重于死刑的适用，主要有以下几个方面的表现：(1)不断扩大毒品犯罪的死刑适用范围。1990年12月18日，七届全国人大常委会第十七次会议通过《关于禁毒的决定》，将走私、制造、贩卖、运输毒品罪的法定刑全面提高到死刑。现行刑法典第347条则完整承袭了这些规定。(2)对毒品犯罪采用“定量立法”模式，并不断降低适用死刑的立法标准。1997年刑法不仅直接规定了可适用死刑的毒品数量，并且这一立法中所规定的可判处死刑的毒品数量已经大大低于1987年司法解释中所规定的数量标准。而且，刑法典第357条第2款直接规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，从而从立法上完全排除了司法机关将毒品纯度作为酌定量刑情节考虑的可能性。
而司法机关对毒品犯罪也不自觉地实行重刑主义。在现行有效的司法解释中，最高人民法院关于毒品犯罪的司法解释主要包括《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(1994年12月20日)、《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2000年4月4日)和《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(2000年6月6日)。在这些司法解释中，最高法院直接规定对毒品犯罪要坚持“严打”方针。而有的地方司法机关在立法条款和最高法院的司法解释中都没有设定量刑标准的情况下，就自行制定量刑标准。另外，法院在司法过程中的重刑主义倾向还包括地方法院司法过程中所奉行的规则主义，只要可供认定被告人的涉毒数量达到了司法机关内定的判处死刑的数量标准，如果被告人又不具有自首、立功等法定从轻减轻情节，则地方法院往往会将被告人判处死刑，而不是选处死刑。[13]
(七)共同犯罪形态
1.雇凶犯罪案件
在雇佣犯罪中，雇主的授意即为共同犯罪故意。在纯粹的雇佣犯罪中，雇主只是向受雇人表授犯罪意图，不参与犯罪行为的实施。从客观上，可依据雇主的授意外在表现分为确定性的授意与概括性的授意两种情形。确定性的授意是指雇主的授意十分明确、具体，对犯罪的种类、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的时机等有明确的意思表示，内容具体明确，涵义十分严密。概括性的授意，是指雇主的授意不明确，只对实施犯罪的行为有约定，但对具体的侵害对象、结果等内容则不明确。例如，在司法实践中，常常发现雇主说“收拾”、“摆平”、“教训”、“整整”、“修理”等词语，这些词语的内涵和外延含混不清，会产生严重分歧，轻则轻伤，重则重伤或死亡。所以，这时雇主的故意内容是包括几种可能发生的危害结果，是在该范围的上限和下限之间摆动。
从主观上，可依据雇主对危害结果的主观心态分为希望和放任两种情形来分析。一是雇主希望、追求特定危害结果的发生。即组织犯希望、追求发生的危害结果是明确的，如把人杀死、将人砍成重伤、将人打成轻伤等。这种情况下，雇主应对其希望心理支配下特定的共同犯罪行为及其所造成的危害结果承担刑事责任。二是雇主放任一定范围内几种危害结果的发生。如雇主指使他人实施伤害而未明确伤害程度，实行犯伤害他人致轻伤、重伤均为组织犯伤害他人的意图所包容。这种情况下，只要其未超出雇主放任故意的包容范围，雇主均应对该危害结果负责。
对于雇凶犯罪案件，应该特别注意实行过限的问题。刑法理论界一般认为所谓实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。根据我国刑法理论中的个人责任原则及主客观相统一的原则，任何人只对自己的违法行为承担责任而不对他人的违法行为承担责任，而且行为人只有在对危害结果主观上有罪过的情况下才负刑事责任。[14]过限行为的刑事责任只能由该实行犯承担，其他共犯只承担共同谋议之罪的刑事责任。这构成了我国刑法处理实行过限问题的一般原则。在司法实践中如何判定是否成立实行过限，直接影响定罪量刑，但由于我国刑法对实行过限并无明文规定，使得司法实践中常常发生案情相同，定性、量刑却不同的情况。以李长河雇凶伤害吕某致其妻死亡案为例，实行犯将被害人吕妻故意伤害致死，是否属于实行过限呢一审和二审判决都认为不属于实行过限，笔者不赞同法院的定性，认为本案属于实行过限，李长河不应否对被害人致死的行为及其后果负责。
2.对多名共犯适用死刑问题
中国刑法典第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”对这种共同犯罪的主犯认定，主要从以下几个方面考虑：(1)犯罪的发起者。在二人以上共同实行犯罪活动的场合，认定主犯的时候，首先要考虑看犯罪是由谁提出的。一般来说，犯罪的发起者并且参与犯罪实行的，往往是共同犯罪的主犯。(2)犯罪的纠集者。在多个人参加的共同犯罪中，每个参加者的主要程度并不完全相同，往往表现在主动纠集与被纠集的关系上。犯罪的纠集者一般是共同犯罪中的主犯。(3)犯罪的指挥者。在多个人参加的共同犯罪中，各个共同犯罪人的行为往往是相互配合的，这就需要有人协调共同犯罪人之间的行为，这种人在共同犯罪中充当指挥者的角色，是共同犯罪中的主犯，(4)犯罪的主要责任者。有些共同犯罪中，某些犯罪人具有一定的职务，在这种情况下，在认定共同犯罪的主犯时应注意到职务的大小往往与刑事责任的大小具有某种联系。(5)犯罪的主要实行者。在聚众犯罪中，除首要分子外，还往往存在着其他的主犯，即重要的实行者，这些人虽然不像首要分子那样在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，但他们却是共同犯罪的积极参与者，或是犯罪结果的主要致使者。
目前，在司法实践中，一般都忽视多层次主犯的划分，往往只划分单层主从犯，这往往造成把下一层主犯作上一层从犯对待。这是不科学的，既不符合共犯理论，也会造成适用刑罚的失当性。我们认为，对于多层次的主犯来讲，只有处于该层次顶端的犯罪人才能够考虑被判处死刑，其他层次的主犯不应适用死刑立即执行。在这样一个前提下，能够做到对最高层次的主犯谨慎适用死刑，对于共同犯罪中死刑数量的减少具有重大作用。但是，在主犯多层次划分中，如果最高主犯有下列情形之一的，可以不必适用死刑立即执行：
首先，最高层次的主犯具有法定从宽处罚情节的，不应适用死刑立即执行。
其次，最高层次的主犯具有基于政策考虑的从宽因素的，可以不适用死刑立即执行。具体包括：(1)根据少杀慎杀和宽严相济的刑事政策，避免一案杀人过多，造成社会的消极影响，在共同犯罪案件中根据主犯的犯罪情节和所起作用的差别，一般对罪行极其严重、情节特别恶劣、没有从宽因素的最高主犯，判处死刑立即执行，而对相比较而言罪行较轻的其他主犯，判处死刑缓期执行。(2)为了贯彻挽救初犯青年和预防青少年犯罪的政策，对于刚满18周岁认罪态度较好的青少年，虽罪该处死，但可判处死缓。(3)对于共同犯罪中两名以上犯罪人适用死刑一定要特别从严把握，特别是一个家庭中两个以上犯罪人应尽量避免同时适用死刑。对于有法定从轻情节的犯罪人，应尽量充分考虑这些情节，而对于有被害人的案件的处理更应该慎重。
最后，最高层次的主犯具有基于国家利益考虑的特殊因素，可以不判处死刑立即执行。为了国家政治、外交、重大科研项目等特殊需要，可以从国家全局出发，对于有重大影响的特殊最高主犯可以不判处死刑立即执行，而给予其死缓的刑罚。
3.被害人死亡时对多名实行犯适用死刑问题
在“被害人死亡”的情况下，除了“杀害被害人”有被害人是否死亡的问题之外，都有被害人多寡、死亡被害人多寡的问题。如果被害人没有死亡，对于实行行为是杀害被害人的犯罪来说，可能成立除了犯罪既遂之外的其他犯罪停止形态，在量刑上自然不同于被害人死亡的情形。而对于相同性质的不同案件来说，被害人的数量以及死亡被害人的数量，对不同案件中行为人的量刑也有着不同的影响。例如，绑架一人与绑架多人，拐卖一名妇女致死与拐卖多名妇女致死，行为人的刑罚轻重自然不同。
当然，在被害人死亡的情况下，需要考虑的主要问题仍是要否对行为人适用死刑。具体又可表现为以下问题：第一，若犯罪人杀害多人或者致被害人死亡，是否就属于“罪行极其严重”，要对犯罪人适用死刑第二，在共同犯罪的情况下，多个实行犯杀死一名被害人或致使一名被害人死亡，要否对多个实行犯都适用死刑第三，共同犯罪人杀害多个被害人或者致使多个被害人死亡，不管实行犯是否有多个，要否对所有共同犯罪人适用死刑最重要的是后面两个问题。
对于第三个问题，笔者认为，和第二个问题基本相同，既要考虑案件中是否存在“罪行极其严重”的情形，又要考虑与犯罪情节和危害程度相近的相同犯罪保持平衡，不能对所有的实行犯都适用死刑，更不能对所有的共同犯罪人都适用死刑。
(八)自首以及立功
我国刑法第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中情节较轻的，可以免除处罚。”同时，2004年最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》第3条规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。”最高人民法院1998年的司法解释中也同样强调，“具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。”既然刑法规定了自首“可以”从宽处罚，则必然带有一定的倾向性，即只要不存在特殊情况，就应当对犯罪人从宽处罚。
以张栓厚故意杀人案为例，此案属于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，对被告人张栓厚适用死刑要十分慎重。由于张栓厚在本案中有自首这一“法定从轻处罚情节”，在一定程度上反映出张栓厚的悔改意图及相对轻微的主观恶性。根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的精神，对张栓厚不应判处死刑立即执行。由此可见，行为人自动归案，不仅有利于节约司法成本，而且能够反映出行为人对犯罪的忏悔心理，进而反映出其较轻的人身危险性。因此，可以不必对行为人适用死刑立即执行。如果还有重大立功的情况，则应减轻处罚，而不再适用死刑。
(九)刑事证据
1.仅有共同犯罪人供述
在没有其他证人证言或者物证、书证的情况下，能否根据一个共犯的供述来认定其他共犯的罪行这属于刑事诉讼活动中证据的收集与采信方面的重要问题。例如，在刘弟强、贺喜绑架杀人案中，侦查人员仅收集到被告人刘弟强、贺喜所作的有罪供述，而没有收集到其他证据材料。人民检察院仅根据两名犯罪人的有罪供述，能否指控两人犯有绑架罪人民法院能否采信两名犯罪人的有罪供述，而认定两人构成绑架罪这就涉及到共同犯罪人针对同一罪行所作的供述可否互为证人证言的问题。
其实，对于该问题，如果从刑事实体法的角度看，则更容易辨明是非。在共同犯罪中，各个犯罪人在主客观方面都有着紧密的联系。从主观上看，每个犯罪人不仅存在犯罪故意，而且还有犯罪意图的主观联络;从客观上看，每个犯罪人的行为对犯罪的发展和完成都有着促动作用，在犯罪结果发生的情况下，和犯罪结果之间都有一定的因果联系。因而共犯的主客观活动均是共同犯罪整体中的有机部分。而犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，则是其在刑事诉讼过程中就与案件有关的事实情况向司法机关所作的陈述，因此，其不仅要交待自己的犯罪主客观情况，还有必要交待自己对共同犯罪的认识状况和实际作用。而其对共同犯罪情形的交待，自然也属于其口供的内容。换言之，对共同犯罪人来说，其口供所指向的犯罪事实情况必须有共同犯罪部分，而在共同犯罪部分，每个共犯口供在指向的事实上有同一性，对自己认识到的其他共犯犯罪情形的交待其实还是属于自己关于共同犯罪的供述和辩解的组成部分。当然，某共犯对其他共犯“实行过限”的行为或者其他犯罪行为进行揭发检举的，自然可成为其他案件的证人证言。
否认共同犯罪人的口供可互为证据，其意义在于重申和强调刑事诉讼法第46条的规定，即“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。在刘弟强、贺喜绑架杀人案中，被害人的尸体一直没有找到，又没有其他的证据。虽然两名被告人对杀害被害人供认不讳，但由于只有两名共同犯罪人关于绑架和杀害被害人的有罪供述，应属于“只有被告人供述，没有其他证据”的情形。根据刑事诉讼法第46条的规定，不能认定两名被告人犯有绑架罪。
2.缺乏关键的直接证据
刑事诉讼法第162条明确规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”根据该条所体现的精神，在案件证据不足，存在重大疑问的情况下，应当作出有利于被告人的结论，而不能作出不利于被告人的结论。
在宋伟故意杀人案中，两份鉴定结论都显示，被害人尸体上的创口与宋伟作案时持有凶器存在明显不符，现有证据材料不能充分证明被害人死亡系宋伟行为所致。原审判决关于该项事实认定明显错误，据此判处死刑立即执行实属不当。鉴于宋伟是否杀害被害人这一事实存在重大疑问，法院就应当根据刑事诉讼法第162条的规定作出有利于被告人的判决。然而，本案二审法院在已经认识到宋伟所持凶器无法形成被害人胸部创口的情形下，仍作有罪认定并据此判处甚至执行死刑，这明显有悖于“以事实为根据，以法律为准绳”的刑事法治基本原则。
(十)死刑复核程序
死刑复核程序的设立宗旨在于，对报请复核的死刑判决在认定事实和适用法律上进行全面审查，或核准正确的死刑判决，或纠正错误的死刑判决。[17]但在2007年以前，最高人民法院曾将部分犯罪案件死刑的复核权授予高级人民法院行使，以致死刑复核程序与刑事上诉程序合二为一，并导致死刑复核程序名存实亡，但是丝毫不会发挥其应有的作用。
以董伟故意杀人案为例，案发之时死刑复核权仍未收归最高人民法院统一行使。该案二审刑事裁定书中便明确提及，“本裁定即为核准以故意杀人罪判处被告人董伟死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。”因此，在这样的背景之下，一旦二审裁定维持对被告人董伟的死刑判决，那么其命运也就可以预见了。
自2007年1月1日起，最高人民法院收回死刑复核权统一行使。如果董伟案发生在今时今日，结果又会如何呢诚然，自最高人民法院收回死刑复核权以来，因原判事实不清、证据不足、程序违法等原因不核准的案件占复核终结死刑案件的15%左右。[18]而董伟案并未达到事实清楚、证据确实充分之程度，也许不需要“枪下留人”那样“惊心动魄”，也许真的能够做到“法下留人”。但是，死刑复核程序本身存在的问题以及最高人民法院在收回统一行使后所面临的问题，也同样可以使董伟“走向地狱”。
一方面，死刑符合程序本身的性质是特别审判程序，还是普通审判程序，抑或是行政审批程序尽管死刑复核程序的设置初衷是保证死刑案件的审判数量，但是应当将该程序改造成什么性质的程序才能更有助于实现这样的改革预期呢[19]对于这三种性质的选择，决定了死刑复核程序是否采用诉讼形态进行，即是否纳入控辩双方共同参与死刑复核程序，以保证被告人的合法权益;同时，它也在一定程度上决定了最高人民法院对死刑案件是仅进行法律审理，还是事实审与法律审相结合。程序性质的抉择加之一系列的“连锁反应”，在一定程度上可以决定着董伟的命运去向。
另一方面，虽然我们希望最高人民法院对待每个死刑案件都要“慎之又慎”，但是最高人民法院也面临着负担过重的压力。这种压力不仅仅是物质压力，更多的是精神压力。首先是面临审核期限以及来自死刑犯羁押场所的压力。其次是来自被害人家属的压力，一旦宣布不核准死刑判决，被害人家属可能会不断上访，甚至做出冲击法院等过激行为等等。这些无形的精神压力在一定程度上也会影响着死刑复核的质量。
所以，如果想用死刑复核程序来保证死刑判决的质量，就必须在将死刑复核权收归以后对该程序以及相应的一系列制度进行改革，这样才会使“法下留人”成为可能。
四、个案适用死刑的实际操作
对严重刑事案件是否适用死刑，取决于案件本身是否符合中国刑法典总则所规定的死刑适用标准，即犯罪人的罪行是否极其严重。这需要司法机关对案件所有情节进行综合的考量。我们将在上述个案研究的基础上作出归纳总结，从而将死刑适用标准尽可能地具体化，使之具有普遍的适用价值。
(一)死刑适用的总体标准
1.死刑适用总体标准剖析
刑法典第48条第1款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。“罪行极其严重”即为死刑适用的条件。但是，如何正确理解“罪行极其严重”，刑事理论与实务上都还存在着争议，主要有客观说、主客观统一说、主客观与人身危险性说、最高法定刑为死刑的罪行说、国际公约标准说等几种观点。尽管由于立法技术的原因，“罪行极其严重”在字面意义上只不过是指犯罪行为的客观危害一个方面，但在刑法理论与司法实践中，仍应当站在贯彻“坚持少杀、防止错杀”的死刑政策之高度，对死刑的适用条件作限制解释。即人民法院在量刑时，一方面应当根据犯罪分子的社会危害行为和后果去确定是否应当判处死刑，另一方面也应考察犯罪分子的主观恶性和人身危险性。[20]
在我们看来，对于“罪行极其严重”的分析，应该在主客观相统一原则指导下，经过认定犯罪阶段的评价后，再从量刑情节方面来考虑应否适用死刑。立足于现行刑法的规定，应从结合以下三方面的因素综合判断：(1)犯罪的客观危害——对社会的危害极其严重。一般来说，首先是犯罪性质特别严重，即犯罪侵犯的是我国刑法所保护的特别重要的法益。就暴力犯罪而言，主要是指造成被害人肉体的死亡或者惨重损害，出现了法律规定的可能适用死刑的犯罪结果。对于非暴力犯罪而言，通常是造成了特别巨大的经济损失，严重影响社会的正常发展。(2)犯罪人的主观恶性——极其恶劣。在暴力犯罪中，犯罪人主动恶意攻击被害人，意图残忍地对待被害人，使被害人遭受极大的痛苦。而在非暴力犯罪中，行为人明知行为违法，但为达到个人目的而以强烈意志违反法律。(3)犯罪人的人身危险性——强烈、顽固地对抗社会。行为人对社会的敌意非常强烈，不易对其进行教育改造。只有这样，才能基于现行刑法的规定，考虑对犯罪人适用死刑。
2.死刑执行方式的选择标准
刑法典第48条第1款规定了死刑缓期二年执行作为死刑执行方式之一。该制度意味着，即便犯罪的社会危害性、犯罪人的主观恶性、犯罪人的人身危险性都同时达到了极其严重的程度，也并不能表明必须对犯罪人适用死刑立即执行。
至于何谓“不是必须立即执行的”，刑法典并无明文规定。通常认为，所谓“不是必须立即执行”，是指犯罪人罪行极其严重，罪该处死，但因犯罪人具有某些特定从宽情节，不需要立即执行死刑。从罪行上看，“不是必须立即执行”与“必须立即执行”相比，后者罪行的社会危害性一般说来要比前者严重。从刑事责任上看，罪行最严重的，一般说来要负最严重的刑事责任。但如果罪犯具有应当从轻或减轻处罚的情节，刑事责任就应适当减轻，这时就不再负最严重的刑事责任。与此相适应，所判死刑也就不是必须立即执行。所以，是否必须立即执行，应当将罪行和刑事责任两方面结合起来加以考察，才能正确地加以认定。片面强调某一方面，忽视另一方面，都会对问题的正确解决带来不利影响。[21]
根据司法实践经验，属于“不是必须立即执行的”的从宽情节，通常是指具有以下情形之一：(1)犯罪人认真悔罪，积极赔偿受害人及其家属损失，取得受害人家属谅解，人身危险性不是特别严重的;(2)犯罪分子犯罪后投案自首或有立功表现的;(3)被害人有一定过错，责任不全在被告人的;(4)被告人有明显过错，引起罪犯激情犯罪的;(5)在共同犯罪活动中不是起最主要作用的;(6)罪犯智力不健全等;(7)从政治、外交等方面考虑，需要按照国家的特殊政策对待的，等等。[22]
(二)影响死刑适用的具体因素
总结上述具体的研究内容，适当考虑其他情形，我们将影响案件适用死刑的因素归纳如下：
(1)刑事案件的性质。
具体考察行为是暴力犯罪还是非暴力犯罪若是暴力犯罪，行为人侵犯的是个人生命权益还是身体健康权益若是非暴力犯罪，行为人侵犯的是国家利益还是个人法益另外，行为侵犯的法益属性也很重要，侵犯国家安全、公共安全、个体公民安全的犯罪行为在性质上要严重于侵犯经济、财产的犯罪行为。
(2)暴力犯罪的犯罪情节。
对于暴力犯罪案件，可具体考察案件的起因，被告人和被害人平时的关系，行为人和被害人的强弱对比，行为人或被害人是否具有特定法律身份，犯罪有无预谋、准备以及如何预谋、准备，行为手段、方法的残忍程度，犯罪行为有无节制，犯罪人的一贯表现，以及犯罪后的态度和表现等等因素。另外，在考察犯罪结果时还要注意，犯罪是造成了人员死亡还是财产和经济损失是造成一人死亡还是多人死亡在有被害人的情况下，被害人对犯罪有无刺激或者催化作用
对此，应区分情况来判定是否适用死刑，以及适用何种死刑执行方式。具体而言，应注意如下几个方面的问题：其一，对于造成被害人死亡的案件，可以通过上述因素的综合考量，来判断罪行是否极其严重。从严格控制死刑的发展趋势来看，对间接故意造成被害人死亡的犯罪，应当尽可能排除死刑立即执行的适用。其二，对于没有造成被害人死亡的案件，尽可能对犯罪人不适用死刑。这是因为人的生命权利都处于最高的地位，具有最高的价值。因此，在没有造成被害人死亡的情况下，不能轻易地认定犯罪有极其严重的社会危害性。其三，死刑执行方式的选择，是罪行符合死刑适用标准之后的判断。基于限制和减少死刑适用的立场，应着重考虑对行为人不适用死刑立即执行的可能性，即对犯罪人适用死刑但不选择立即执行，不会造成社会重大利益受损的，就可考虑对犯罪人适用死刑缓期二年执行。
(3)非暴力犯罪的犯罪情节。
我们认为，对于非暴力犯罪应更为谨慎地决定是否适用死刑的问题。对于属于非暴力犯罪的很多财产犯罪或经济犯罪，刑法典分则规定以犯罪数额是否巨大作为重要的法定量刑情节。即便是某些非暴力犯罪以情节极其严重作为法定量刑情节，但由于“情节极其严重”是刑法典分则条文所作出的关于犯罪危害程度的模糊规定，在司法实践上也比较难以判断。那么，对于“罪行极其严重”，能否仅仅根据犯罪数额来分析如果不能，还要考虑其他什么因素对某个行业正常运行或某个地区的正常生产生活的恶劣影响是否可以考虑对我国国家工作人员社会形象和国家机关权威造成的损害是否可以考虑对我国国际形象造成的不良影响可否考虑在非暴力犯罪案件中，如何考虑犯罪人极其严重的人身危险性上述诸多棘手问题不啻是在警醒我们，对非暴力犯罪适用死刑，应该慎之又慎。仅仅因为数额特别巨大就适用死刑，显然是不合适的。即便在综合上述诸多因素的基础上，考虑对行为人适用死刑，也应对其执行方式予以极其严格的限制。基于前述关于生命价值高于一切经济、财产或者其他利益的认识，不宜对犯罪人适用死刑立即执行，而应当适用死刑缓期两年执行。
(4)共同犯罪形态。
在共同犯罪中需要考察，行为人对犯罪完成所起的作用具体如何若案件确属罪行极其严重，有否对多名共犯适用死刑的必要性对共犯该如何适用死刑如何衡量对共犯适用死刑与共同犯罪本身危害性的一致关系尤其是在共同犯罪造成一个被害人死亡的情况下，是否以及该如何对多名共犯适用死刑
犯罪是否发生在国家重大活动举行期间活动是政治活动、文化活动还是经济活动受到影响的是国家机关的工作、企事业单位的业务还是个人的重要学习、工作或生活事务这些问题都可能对刑罚的裁量产生影响。
(6)案件发生的地区。
犯罪是发生在经济发达地区，还是经济不太发达的地区，抑或是经济落后地区是发生在文化较为先进的地区，还是文化教育落后地区是发生在农村，还是城市若在城市，是在一般大城市，还是省会城市，抑或是首都北京这些问题也往往是司法实践中具体裁量刑罚时需要考虑的因素。
(7)案件的社会影响。
如前所述，犯罪的社会影响其实并不属于刑法意义上的犯罪后果，在本质上是犯罪对对社会公众心理的影响，主要体现为社会公众对犯罪的态度和对犯罪人的情感。这在现实生活中集中地表现为民愤或者民意。要正视“民愤”与适用死刑的联系，应当严格贯彻我国“少杀、慎杀、可杀可不杀的坚决不杀”的死刑政策。若犯罪本身严重影响某地方经济社会生活，给人民造成严重损失而引起民愤的，才能基于社会危害性考虑死刑适用问题。总体看来，我们应科学地判断与对待“民愤”，在法律的范围之内考虑民愤。
(8)行为人的特定量刑情节。
行为人的特定量刑情节当然会影响刑罚的裁量。具体包括：行为人有否自首情况是主动性的自首，还是被动性的自首是毫无保留地交代犯罪，还是有所避漏行为人有否立功或者重大立功的情况另外，若行为人属于累犯，但又有自首情节，该如何处理若还有立功情节，又该如何处理
我们认为，行为人犯罪后自首的，属于法定从宽情节，即便其罪行极其严重，也应该慎重适用死刑;若同时有重大立功表现，则依法不能适用死刑;若具有一般立功表现，基于限制死刑的立场，对犯罪人不适用死刑，不会造成社会重大利益受损等不良后果，也可不适用死刑，或者不适用死刑立即执行。
(9)处理案件时的证据运用问题。
对此，需要考虑在缺乏关键证据的情况下，能否认定犯罪并对犯罪人适用死刑对于共同犯罪案件，即便后果非常严重，若仅有共同犯罪人的供述，在缺乏其他直接证据(实物证据)的情况下，能否认定犯罪的成立能否对犯罪人适用死刑在这个问题上，最高司法机关如何确立死刑案件的证据采信标准
我们认为，在共同犯罪的案件中，即便是共同犯罪人之间的口供能够吻合，且没有发现非法收集证据的情形，共犯人之间的口供在性质上也都是犯罪嫌疑人或被告人的供述，相互之间不可能成为证人证言，也不能因此而认定犯罪事实，更不能对犯罪人适用死刑。如果证据不足，存在重大疑问的，应当作出有利于被告人的结论。易言之，如果是有罪无罪存疑的，应本着疑罪从无的原则，做无罪处理;如果是罪轻罪重存疑的，应本着疑罪从轻的原则，做轻罪处理。
2.不同犯罪情节的协调
在刑事案件中，既有考虑对犯罪人适用死刑的犯罪情节(包括从严情节)，也有从宽犯罪情节。若在同一个案件中存在上述功能不同的犯罪情节，就需要考虑如何准确认定犯罪的罪行是否极其严重。
根据对适用死刑的具体作用，影响死刑适用的具体犯罪情节可以分为以下几种类型：(1)否定死刑适用的量刑情节。其中，有的是直接否定死刑的适用，即刑法典第49条关于死刑适用对象的禁止性规定。有些属于应当从轻、减轻或者免除处罚情节中的一种或者几种，从而间接否定死刑的适用。(2)限制死刑适用的量刑情节。具体表现为可以从轻、减轻、免除处罚的量刑情节，包括法定限制死刑适用情节与酌定限制死刑适用情节两种。这些情节均能在某种程度上起到限制死刑适用的作用。(3)允许死刑适用的量刑情节。主要是指反映犯罪社会危害性严重、行为人主观恶性以及人身危险性恶劣的犯罪情节，有些是法定或者酌定的从严情节。(4)绝对适用死刑的量刑情节。这主要是针对刑法典中绝对死刑的法定刑设置而言的。
在很多案件中，对于死刑适用功能不同的犯罪情节可能同时存在。对此，应坚持刑法理论与实务中关于多种量刑情节同时存在的处断规则，即同向趋轻情节并存时，应该先减轻，后从轻;同向趋重情节并存时，不能升格法定刑加重处罚;逆向情节并存时，则要先从严，再从宽。[23]具体到关涉死刑适用的量刑情节而言，则可考虑分为以下几种情况来区别对待：(1)直接否定情节与其他任何情节并存时，都应发挥直接否定情节的作用，禁止适用死刑。(2)间接否定情节与其他任何情节并存时，仍发挥间接否定情节的作用，在选处死刑的情况下，不适用死刑;在绝对死刑的情况下，则考虑适用死刑缓期两年执行。(3)法定限制情节与酌定限制、法定允许、酌定允许情节并存时，基于限制、减少死刑的立场，可考虑仍适用法定限制情节。(4)法定允许情节与酌定限制、酌定允许情节并存时，适用法定允许情节。(5)酌定允许与酌定限制情节并存时，考虑适用酌定限制情节。从总体上看，既要立足于罪刑法定的基本立场，又要体现“限制、减少死刑适用”的现代刑事法治精神。
五、中国死刑制度的改进
(一)死刑规定的立法改进
(1)死刑适用标准的完善。
对于死刑适用标准，1979年刑法典规定为“罪大恶极”，而1997年刑法典则修改为“罪行极其严重”。对于该规定的含义，理论上存在很大争论，不过基本上趋向一致地认为，应该从犯罪性质、犯罪后果、犯罪人的主观恶性等方面综合考虑。[24]但是，客观而言，1997年刑法典关于死刑适用标准的规定，在表述上并不完全科学。不少学者参考《公民权利与政治权利国际公约》、《关于保护死刑犯权利的保障措施》等国际法律文件，对中国死刑的适用条件提出批评，认为公约所指的“最严重的罪行”与中国刑法典中规定的“罪行极其严重”是不同的。[25]可见，我国刑法典所规定的死刑适用标准，在具体内容方面还有待于完善。正是由于对该标准有不同理解，再加上严格控制死刑适用的司法观念淡薄，在刑事司法实务活动中，某些司法人员并没有严格按照死刑适用的标准来适用死刑，很多时候仅侧重于犯罪人的客观危害，甚至变相地降低“罪行极其严重”的认定标准，对本不该适用死刑的犯罪人适用了死刑，导致死刑冤假错案的出现。
目前，刑事法理论界的通说认为，现行刑法典第48条的规定仅要求对社会危害性极其严重、主观恶性极其恶劣、人身危险性极大的犯罪人才适用死刑。[26]因此，可从犯罪性质、犯罪的社会危害性程度、犯罪人的主观恶性以及人身危险性等几个方面来完善死刑适用的标准。我们初步认为，可将“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”修改为“死刑只适用于罪行极其严重，且具有极其严重之人身危险性和极其恶劣之主观恶性的犯罪分子”。
(2)死刑缓期二年执行的适用标准。
我们认为，为充分发挥死缓制度替代死刑立即执行之刑事政策功能，可从立法上将死缓制度改造为死刑的最基本的、普遍的执行方式。换言之，可考虑从立法上取消“不是必须立即执行”这一适用条件，即并不再单纯基于案件的客观危害来决定是否立即执行死刑，而是给所有罪该处死的罪犯设置一定的缓刑考验期。若在考验期内，罪犯人身危险性明显下降的，如存在接受改造、积极悔罪、有立功或者重大立功表现的，则排除其执行死刑的可能，减为无期徒刑或者有期徒刑;若罪犯人身危险性上升的，如抗拒改造、故意重新犯相当程度之罪的，则应当执行死刑。
(3)绝对禁止适用死刑的情形。
我国刑法已明确规定对未成年人和怀孕的妇女不适用死刑，但对老年人、哺乳期的妇女、精神障碍人及智力低下者等弱势群体的死刑适用问题并未涉及。出于人道主义关怀，有必要考虑将上述弱势群体纳入限制或者禁止适用死刑的范畴，以更好地体现刑罚的谦抑性，切实减少死刑适用的数量。
为此，我们建议，扩大限制死刑适用对象的范围，并将刑法典第49条的规定修改为：“犯罪的时候不满18周岁的人、审判时怀孕或者正在哺育36个月以下婴儿的妇女、有精神或智力障碍的犯罪人、年满70周岁以上的犯罪人，不适用死刑。”
2.刑法典分则中死刑罪名的改进
(1)经济犯罪死刑的废止。
对税收犯罪、金融犯罪、走私犯罪等经济犯罪设置适用死刑，存在诸多问题：第一，对经济犯罪适用死刑，违背罪行等价观念，不能作到罪刑相称，缺乏报应根据;第二，对经济犯罪，死刑并无威慑力，不能实现立法者有效抑制经济犯罪的初衷;第三，在国际社会，许多国家对经济犯罪惩罚的重点放在罚金刑、没收财产及短期监禁上，很少适用死刑，对经济犯罪规定适用死刑，不符合国际社会的基本潮流。因此，应从立法上即行废止经济犯罪的死刑。
(2)财产犯罪死刑的废止与限制。
在财产犯罪中，死刑罪名包括盗窃罪和抢劫罪两种。就盗窃罪而言，我们认为，其死刑应予即行废止。主要理由在于：第一，对盗窃罪规定死刑并不能遏制盗窃犯罪;第二，从司法实践来看，单纯以盗窃数额作为对盗窃罪适用死刑的标准，不利于鼓励罪犯投案自首、坦白交待罪行，也不利于积极退赃;第三，盗窃犯罪侵犯的只是财产所有权，并没有危及人的生命与健康;第四，对于盗窃犯罪，很多国家的刑罚处罚重点放在罚金刑及短期监禁上，正确适用经济惩罚，能产生与其他刑罚同样的威慑和惩罚作用，它不仅能增加国库收入，而己能弥补犯罪造成的损失;第五，有关统计数据说明，对于盗窃罪配置死刑，其威慑力无从体现。
就抢劫罪而言，根据刑法典263条的规定，若具有法定的八种情节，即有适用死刑的可能性。该规定存在如下问题：首先，由于刑法并未明确规定对于八种抢劫情节如何适用死刑，最高司法机关也尚无统一的司法解释，造成各地司法机关理解各异，适用混乱。其次，中国现行刑法典为八种情节的抢劫罪配置死刑，适用死刑面过宽，有悖于当前限制与废止死刑的世界性潮流。再次，我国现行刑法典将“致人重伤”与“致人死亡”并列作为适用相同法定刑幅度的加重情节，有可能导致危害后果差别很大的案件却得到相同的处理，从而有悖于罪责刑相适应的基本原则。最后，“入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”、“冒充军警人员抢劫”等七种情节加重的抢劫犯罪，虽然相比于一般抢劫犯罪而言危害更大，但尚不足以配置死刑。因此，有必要将抢劫罪适用死刑的八种情形进行重新梳理，并将其中尚未达到“罪行极其严重”程度的情节从中剥离出来，为之配置轻重适当的法定刑等级序列。
鉴此，我们建议，对于入户抢劫、持枪抢劫等七种情节加重的抢劫犯罪，应明确排除死刑的适用。但就“抢劫致人重伤、死亡”之情形而言，由于其不仅侵犯公私财产所有权，而且直接损及受害人的生命权、健康权，故对之配置死刑有其现实合理性。当然，为适应控制死刑的现实需要，应对其内涵进行重新界定。我们主张，抢劫致人死亡不应再包括故意致人死亡之情形。抢劫故意致人死亡的，应以故意杀人罪从重处罚。事实上，将诸如此类的故意致命性普通暴力犯罪以转致的立法方式，转以故意杀人罪论处，可以使未来废止除故意杀人罪外所有普通暴力犯罪的死刑成为可能。同时，不能简单将“抢劫致人重伤”规定为可适用死刑的加重情节，应进一步限定只有“以特别残忍手段致人重伤造成他人严重残疾”时方可适用死刑。这样不仅可以实现法条之间的均衡与协调，使罪责刑相适应落到实处，同时也可以从立法上避免死刑的滥用。[28]
(3)毒品犯罪。
通过对个案的研究，我们认为应该废止毒品犯罪的死刑。这是因为：第一，对毒品犯罪适用死刑违背了报应主义的根本理念。毒品犯罪不属于最严重的犯罪，它是联合国有关规约、报告明确列举的不应适用死刑的犯罪。第二，毒品犯罪具有贪利型犯罪的一般特点，其犯罪目的是为了获得暴利，而非夺取他人的生命或伤害他人的健康。第三，吸毒者在很多情况下自身也存在过错，虽然不需承担法律责任，但是其行为本质上也是反社会的，所以，其身体受损之后果不能完全归咎于毒品犯罪人。当然，毒品犯罪毕竟目前对社会的危害仍很大，且有日益严重之趋势。贸然即行废止毒品犯罪之死刑，恐引起较大的社会震荡，不利于遏止毒品犯罪之泛滥态势。因此，毒品犯罪死刑的废止可以逐步为之。当务之急应提高毒品犯罪适用死刑之标准，改变完全以毒品数量决定是否适用死刑之做法，而代之以反映行为社会危害性暨行为人人身危险性和主观恶性之综合性的指标。等到社会条件成熟时，再废止其死刑。
(4)职务犯罪。
(二)死刑适用的司法改进
作为死刑制度改革的一个方面，死刑司法改革具有重要意义。根据“保留死刑，但严格控制死刑”的死刑政策精神，中国最高司法机关近年来在司法领域中积极开展和实施死刑司法改革，对死刑制度的诸多问题予以积极的探索，取得了显著的效果。而死刑复核权收归最高人民法院统一行使，即是其中的重大进展。从最高人民法院收回死刑复核权后一年多来的实践情况看，死刑案件核准工作进展顺利，实现了平稳过渡，没有出现大起大落的情况。而且，死刑案件的数量继续明显下降，质量更加扎实可靠，死刑复核程序逐步规范和完善。[29]最高人民法院刑一庭庭长黄尔梅大法官2008年3月初在接受媒体采访时表示，最高人民法院2007年收回死刑复核权以来，因原判事实不清、证据不足、量刑不当、程序违法等原因不核准的案件，占复核终结死刑案件的15%左右。同时，判处死刑缓期二年执行的罪犯人数首次高于死刑立即执行的罪犯人数。[30]可以说，这一重大改革已收到了良好的效果，在国内外引起了强烈反响。
在此基础上，我们认为，针对当前死刑适用范围依然过宽的问题，应进一步加强死刑的刑事司法控制力度，限制死刑的适用范围。具体对策有：
第一，严格把握死刑适用的基本标准。根据刑法典第48条的规定，死刑适用的基本标准是“罪行极其严重”。对此，应从极其严重的社会危害性、极其恶劣的主观恶性和极其危险的人身危险性三个方面严格其内涵，要求三个方面应当同时具备，而且三个方面必须存在紧密的内在联系。任何一个方面不具备就不能认定为“罪行极其严重”，更不能适用死刑。
第二，严格理解死刑适用的罪种标准，原则上冻结非暴力犯罪的死刑。我国刑法规定的死刑罪名达68个之多，涉及的罪种既有暴力犯罪也有非暴力犯罪。但是根据我国已经签署并准备批准的《公民权利和政治权利国际公约》的规定，死刑所可能适用的范围是“最严重罪行”。而“最严重罪行”通常是指蓄意致人死亡的各种严重暴力犯罪。因此，为了贯彻宽严相济刑事政策，并为我国批准《公民权利和政治权利国际公约》作准备，我国应在刑事司法中严格死刑的罪种标准，原则上冻结非暴力犯罪的死刑，明确死刑只适用于严重危害国家安全、公共安全的犯罪和侵犯公民生命权的严重暴力犯罪。
第三，严格界定死刑适用的具体标准。在死刑适用的具体标准上，一方面我们应将刑法总则关于死刑适用标准的原则性规定与刑法分则中关于死刑的具体规定相结合，明确死刑适用的具体标准;另一方面我们应积极运用法定和酌定从宽情节，限制死刑的具体适用。如可以通过司法解释规定，在存在法定从宽情节的情况下，原则上不应适用死刑;即便不存在法定从宽情节，但属于坦白、被害人有重大过错、初犯、偶犯或者因邻里纠纷而引发的案件，原则也不应适用死刑。这样，便可以通过对死刑适用具体标准的控制，限制死刑的适用。
第四，严格确定死刑适用的证明标准。对于死刑案件，在证明标准上应当较普遍案件严格，除了要求达到事实清楚、证据确实充分以外，还必须能够排除一切合理怀疑，只能得出唯一结论。严禁刑讯逼供，对于通过刑讯逼供取得的证据，在死刑案件中，应当一律予以排除。
第五，充分发挥死刑缓期执行制度的功能。根据刑法典第48条的规定，死刑缓期执行是死刑的执行方式之一。在死刑这一刑种的范围内，死刑缓期执行使得死刑具有尽可能不消灭犯罪人生命的选择，也使得死刑立即执行这一消灭犯罪人生命的执行方式具有可替代性。因此，在尚未废除死刑的情况下，死刑缓期执行是对死刑立即执行的良好替代措施，扩大死刑缓期执行的适用有利于从司法上限制、减少死刑的适用。
(三)其他制度与问题
1.被害人及其家属的救助制度
从司法实践来看，犯罪人对于被害人及其家属的赔偿情况，已成为司法机关决定是否适用死刑所要考虑的因素。不过，这一做法也受到了质疑，有人攻讦其为“以钱买命”;也有人认为以赔偿额的大小来衡量被害人的谅解程度有失公平。我们认为，犯罪人积极向被害人及其家属赔偿，这在某种意义上也体现了自身的悔罪表现，反映出其人身危险性的降低。在这种情况下，对其考虑不适用死刑亦有一定的合理性。当然，对此也绝不能一概而论。在有些情况下，犯罪人虽有赔偿表现，但综合全案仍有适用死刑必要的，仍应依法适用死刑。
2.民众死刑观念的改变
六、结语
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[1]参见甄贞等编译：《法律能还你清白吗——美国刑事司法实证研究》，法律出版社2006年版，第2—6页。
[2]例如，中国社会学家费孝通先生的《江村经济》即是此方面的经典之作。此外，也有很多社会学家甚至对某种文化或者社会运行机制进行很少，甚至不进行理论分析，而是通过叙述事实现象来具体展现该种文化或社会运行机制，比如社会学名著《金翼》就是如此(林耀华著：《金翼》，庄孔韶、林宗成译，三联书店1989年版)。
[3]参见赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索》，中国人民公安大学出版2004年版，第3—5页。
[4]参见赵秉志、万云峰：《论经济犯罪死刑案件数额认定之正当程序》，载《人民司法》2005年第1期。
[5]参见赵秉志主编：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第367页。
[6]参见许章润主编：《犯罪学(第2版)》，法律出版社2004年版，第181页。
[7]最早研究社会影响对犯罪发生的意义这一问题的是意大利犯罪学家加罗法洛。参见[意]加罗法洛著：《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年版，第129页以下。
[8]参见[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社2003年版，第56页。
[9]参见许章润主编：：《犯罪学(第2版)》，法律出版社2004年版，第146—150页。
[10]参见郭建安著：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第153-154页。
[11]参见周晓杨、陈洁：“刑事被害人过错责任问题研究”，载《法学杂志》2003年第24卷。
[12]参见黄荣康、邬耀广：《关于毒品犯罪案件限制死刑适用的建议与设想》，载刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年版，第569-572页;任志中、汪敏：《毒品案件死刑适用的司法限制》，载参见陈兴良，胡云腾主编：《中国刑法学年会文集——第一卷死刑问题研究(下册)》，中国人民公安大学出版社2004年版。
[13]彭旭辉、李坤：“论毒品犯罪的死刑适用”，载《中南大学学报(社会科学版)》2006年4月第2期。
[14]参见张明楷著：《刑法的基本立场》中国法制出版社，2002年版。
[15]参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第56页。
[16]参见胡志坚：“刑事非法证据产生的原因”，载张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版，第86页。
[17]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年搬，第337-338页。
[19]赵秉志、王超：“中国死刑控制的程序困惑及其出路——以死刑复核程序为中心”，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》(2005——2006年卷)，中国人民公安大学出版社2006年版，第180页。
[20]参见赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第153页。
[21]参见马克昌：“论死刑缓期执行”，载《中国法学》1999年第2期。
[22]参见赵秉志著：《刑法基本理论专题研究》，法律出版社2005年版，第631页
[23]参见张明楷著：《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版，第448页。
[24]参见赵秉志著：《刑法总则专论》，法律出版社2004年版，第548页。
[25]参见卢建平：“死缓制度的刑事政策意义及其扩张”，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集(2004年度)第一卷：死刑问题研究(下册)》中国人民公安大学出版社2004年版，第721-727页。
[27]参见赵秉志著：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第303页。
[28]参见阴建峰、王玉涛：“论抢劫罪死刑的立法控制”，载《河北法学》2008年第2期。
[31]参见贾宇：“中国死刑必将走向废止”，载《法学》2003年第4期。
[32]1981年，当法国废除所有犯罪死刑时，国内要求保留死刑的民意还很强烈，高达62%的民众反对废除死刑，但当时的总统密特朗和司法部长巴丹戴尔等人认为，法国作为在世界人权历史上起过伟大作用的国家，却成为当时西欧唯一适用死刑的国家，这是一种很不光彩的记录，不符合法国人民的政治信仰，因此，死刑应当立即地、无条件地、一步到位地废除。故法国政府依然坚定地推动死刑的废除，并最终实现此一目标。参见[法]巴丹戴尔：《为废除死刑而战》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2003年版，第194页。
*“死刑个案实证研究”系中欧合作项目“中国死刑制度改革研究”的子课题，由赵秉志教授主持，阴建峰副教授协助主持，左坚卫副教授、黄晓亮博士、袁彬博士、张磊博士、何荣功博士后、魏昌东博士后、王东阳博士后等参与。
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