【作者简介】沈贵明，华东政法大学教授、博士生导师，喀什大学法政学院院长；赵植旭，华东政法大学经济法学院2018级博士研究生。
【关键词】公司法体例公司类型公司法改革公司法立法
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）自1993年12月29日通过，迄今为止已经27年。虽已历经了三次修正和一次修订、内容上作了多次修改，但是在体例上一直没有突破，保持着股份有限公司和有限责任公司两类公司合并立法、部分分别规范的模式。其间我国的资本市场和社会主义市场经济迅猛发展，现行《公司法》不能准确地回应和满足市场长期以来的呼声和需求，也无法解决和应对市场中出现的问题和状况。追根溯源，公司法立法体例问题或是重要原因之一。僵化且畸形的公司法体例已经严重阻碍了立法理念的跟进、立法技术革新以及制度设计的进步。因此，要对《公司法》修改，首先应当反思我国公司法立法体例的问题，并解决之。
一、我国公司法立法体例的不足
（二）两类公司的股董治理结构和“章”“法”权限划分得不合理
我国股份有限公司在组织机构的设立上秉承了有限责任公司的“股东会中心主义”理念。股份有限公司的股东会职权的最后一条明确规定“公司章程的其他职权”也是股东会的职权，换言之，股东会可以自己将自己的权力无限扩大。这点在有限责任公司的公司权力分配中是合理的，[3]因为有限责任公司的人合性使股东之间的商讨和协议成为其主要的决策机制，这也是有限责任公司自治性的体现。但是在股份有限公司，尤其是上市公司，纯粹的股东会中心主义就显得很不合适。因为股份有限公司的股东群体多为分散的社会公众，他们在股东大会中的话语权十分微小。若是完全依靠董事和高管专业的管理，小股东和大股东更易被作为同质性群体考虑，得到更平等对待。但该条无限扩大股东会权力的规定却给了大股东干涉董事管理公司职能的空间，与《公司法》第一百零三条的股东表决权与股东大会议事规则中的资本多数决机制，共同成为大股东摆布小股东权益的撒手锏。
除了股东和董事权利及责任的划分不够明朗之外，我国《公司法》和公司章程的权力界限也十分扭曲。《公司法》的文本中经常出现诸如“公司章程另有规定的除外”“公司章程规定的其他职权”等模棱两可的字眼，仅第三章就出现了7次，其涉及股东会职权、股东表决权、董事会职权、经理的任免与职权、监事的任期、股权转让规则及股东资格的继承等方方面面。但是，对于一条规范，如果应当是法定的，为何要给予章程掣肘的空间？如果能够有章程规定，为何又要在“有章程依章程”的规定前作如此冗长的“类法定”规范？这种倡导与强制的掺杂并存显得我国公司法的立法十分拖沓、“章”“法”混乱。在此方面，美国的公司法则有较大的参考价值。美国的封闭公司（功能设计上类同于我国的有限责任公司）是作为开放型公司的补充而存在的，美国用来规制封闭公司的单行法《法定封闭公司附加规定（示范文本）》（ModelStatutoryCloseCorporationSupplement）干脆利落地将几乎全部权力交于股东自治，毫无拖沓冗赘之处。
此外，一些股份有限公司章程的权力也确实触碰了公司法原理的底线，比如在《公司法》第一百六十六条中关于税后利润分配明确规定“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”，换言之，资合公司连利润分配都可以不按照持股比例来，那极端一点，大股东是否可以通过修改公司章程不给小股东分配利润，或者只分配少量利润以避免小股东要求回购？此类章程又是否将带来“同股不同权”的问题？[6]这些“章”“法”在职能和权力上的冲突归本溯源都是我国《公司法》没有厘清两类公司的本质区别，没有将其分别规范而导致的积弊。
（三）两类公司各自专有制度的缺漏和混乱
与管制过多、条款冗余的有限责任公司部分相比较，我国《公司法》在股份有限公司制度构建上不乏缺失和不完善之处。股权的自由流通是股份有限公司的生命和活力所在。一方面，股权自由流通对公司内部构架、管理及运营提出要求，因为良好的管理和运营是对“流动”股东的投人的资本金负责；另一方面，股权自由流通对公司信息的对外公开性提出要求，因为公开性是公众了解该公司管理和经营优越性的良好途径，也是吸引投资最直观、最直接的方式。简言之，股份有限公司对于信息披露制度的要求和有限责任公司根本不可同日而语。这里的信息披露制度应当是广义的，既包含财务会计制度也包含信息公开制度。
从性质上来说，公司法既是组织法，又是行为法，信息公开制度事关股东和债权人的利益以及公司的资金融通的效率和安全保障，对此作出规定可以说是公司法义不容辞的责任。但我国却将股份有限公司的信息公开制度置于可有可无的境地，将本应由公司法作出的行为规范草草地交托给财税法和证券法。财税法对公司的财会要求仅仅是为了税收核查，一年一报充分合理，但尚不能解决投资者们的信息饥渴；证券法仅对上市公司有具体的信息公开要求，但不能满足公众对未上市的股份有限公司的信息需求。只有针对性地单独为股份有限公司设计信息公开制度，才能在尊重有限责任公司封闭性设计的同时，实现股份有限公司股权流通的功能定位以及为金融市场和资本市场的对接做好充分的准备。
二、两类公司立法应考量的主要因素
（一）有限责任公司和股份有限公司的本质区别
有限责任制度虽被英美法系认为是划分公司和非公司制企业的分界线，但事实上，有限责任公司的起源比股份有限公司要晚得多，也可以说有限责任公司制度的出现要比股份有限公司制度晚得多。早在15-16世纪，地中海地区就因航海和远洋贸易的发达而出现了康孟达（Commenda），有些人没有经营意愿，就将资金交给承担无限责任的Societas经营，自己获取分红。换言之，最早的股份制企业是一种类似于大陆法系中的两合公司的合伙企业。[7]其实，有限责任公司很多方面都和合伙企业十分相似——比如它们都是契约制企业，企业财产的所有模式都是共同共有；它们相似的决策机制也决定了组织架构、运营模式以及企业治理上的类同。可以毫不夸张地说，除了有限性之外，有限责任公司从方方面面来说都更接近于合伙企业，而非股份有限公司。
这种企业形式广泛兴盛于船舶业和矿山业，由于这些行业的高风险和高收益，人们对康孟达的出资份额有了强烈的买卖需求，于是康孟达份额逐渐被等分以便自由流通，专业的企业内管理机构如董事会也开始形成。荷兰东印度公司也是这其中众多企业之一，它被后人视作“股份制的起源”。1602年，荷兰联邦会议给荷兰东印度公司颁发了特许状，确认了其所有成员的有限责任；1662年，英国颁布了条例——包含英国东印度公司在内的所有合股公司皆承担有限责任，真正意义上的股份有限公司由此诞生。
纵观两类公司的历史沿革，我们不难发现，股份有限公司和有限责任公司虽然在其“有限性”上是高度一致的，但这个共性只影响股东对公司外部债权人的责任承担，而不影响公司内部的权责划分和公司对外部投资者的义务认定。所以，在制定公司内部权责划分制度和公司对外部投资者的义务时，应当更多地考虑两类公司的本质差异——股份有限公司的本质特征应当是股份自由流通和所有权与经营权分离；而相应地，有限责任公司的本质特征则是股东关系封闭和所有权与经营权不分离。后者才是公司内部治理、信息公开、财务财会等制度设计的理论根源，而非有限性。股权是否可以自由流通和所有权经营权是否分离其实是一体两面、互为表里的——在股份有限公司身上，外部表现为股权可以自由流通、股东可以不停地更换，内部就表现为有固定的管理机构，且管理人员和股东不是也不可能是同一班人，这在大陆法系中又被称为“资合性”；在有限责任公司这里，外部表现为股东成员构成相对稳定，内部可以不设专门的管理机构，股东直接合作管理自己的产业，这在大陆法系中又被称为“人合性”。
无论是哪个法系，无论它们被如何称呼，这两个特征都是股份有限公司和有限责任公司实质区别所在。它们不仅决定了这两种公司的设立、变更、组织机构、股份的发行和转让的规制结构不同，也是公司董监高、财务会计、合并分立增减资、解散清算等各项制度及规范区别化设计的根源所在。这就是股份有限公司和有限责任公司在总则以外应当分开规范的法理根源。
（二）合并立法已经不能适应我国公司制度的发展
我国的公司法立法，可谓命运多舛。最早起源于洋务运动，但中间经历战火摧残和政权更迭，甚至还在计划经济时期经历过清零和断档。直至1980年，我国才有规范意义上的公司法立法活动。西方国家正是因为拥有完整的公司法立法历史，在制定股份有限公司法律的时候，对其功能和价值的定位就很清晰——该公司的股份能自由流通，股东只出资分红，不参与经营；而对有限责任公司定位则是股权相对封闭，股东之间通过协商来管理公司。如此顺理成章而来的立法，其目的是明确的、定位是精准的、相应的体例是清晰的、内容也是紧贴社会经济发展的需求的。而我国的公司法，不管是洋务时期的雏形，还是现行的《公司法》，在设立之初，对两种公司的价值和功能并未作过多区分，立法目的也不是适应经济活动的需要，而是鼓励资本活动、促进经济发展，其立法思路略有些形而上学的意味，立法过程也稍显仓促。
在我国目前的公司法体例下，除了有限责任公司“股东自主管理公司”的需求一直不能被充分满足之外，未上市的股份有限公司“股权自由交易”的需求在某种程度上也被忽略了。虽然上市公司上市和交易的具体流程已和证券法完美对接，但是《公司法》却几乎没有规范未上市的股份有限公司的股权交易的内容，不仅交易流程和所需材料不清不楚，就连交易场所都是讳莫如深，只潦草地规定“按照国务院规定的其他方式进行”。如此，未上市的股份有限公司的股权如何能被市场公平定价？如何能实现自由流通呢？事实上，有关未上市股份有限公司的股权交易场所和流程的规定并非付之阙如，但是这部分本应由公司法具体规范的内容在公司法立法体例中几乎空白，显然是不合适的。
除了这种重要的规范存在整体缺位之外，我国《公司法》对股份有限公司的强制性规范仍颇单薄，看似面面俱到，却过于“柔软”，使得投资者们常常对有融资需求的公司持有“不信任”的态度。这其实也是我国证券市场畸形发展、企业融资困难、民众投资无道的根本原因之所在。如前文所述，我国《公司法》规定股份有限公司的股东大会同时拥有修改公司章程继而拥有架空董事会肆意侵害小股东权益的能力和机会。除此之外，我国《公司法》对董事和高管的高信义义务的强制性规范也是很粗糙的，令投资者们望而却步。长此以往，我国的资本市场很可能充斥泡沫和投机倒把，进而影响我国社会主义市场经济的健康发展。
（三）两大法系的经验借鉴
大陆法系与英美法系在公司法的立法体例上各有特征，遵循不同的出发点和原理基础，各自规范的结构和方式也大不相同，但不约而同的是，两大法系的主流国家最终都选择了将两类公司分开立法。
大陆法系的公司法规范常常采用“集中立法、分块规制”，即在统一的公司法典中，清晰、分块地对不同的公司类型进行规制。例如，法国经历了《商法典》规制公司法时期，到1925年单独颁布《有限责任公司法》，到最后1966年制定《法国商事公司法》，对公司作出统一规范；在日本，公司法也经过了从《商法典》的一部分到有限责任公司的出现和变革，最终脱胎出《公司法典》——统一规范所有商事主体的公司法的历程。这些法典中，各个商事主体都被单独的章节模块专门分条规制，结构成清晰的块状。在对公司法的结构进行整体的调整和修改后，保持其块状结构和彼此边界的清晰度。[12]
英美法系的国家则更倾向于采用“分散式、打补丁”的立法模式。以美国现行的规范商事主体法律体系为例，除《商业公司法（修正示范本）》之外还包括《法定封闭公司附加规定（示范文本）》《统一有限责任公司法》《有限责任公司经营协议格式》等数部单行法，当新的企业类型出现，只要重新制定一部单行法，在原有的体系上打个补丁，将适用于新的商事主体的特别规范另行规定即可。就连封闭式公司也不过是在原有的公司法上打了一个补丁——在《法定封闭公司附加规定（示范文本）》出现之前，美国的公司法体系中根本没有“公开公司”这一概念，甚至现行的《商业公司法》中至今仍没有“公开公司”这一名词，所有有关封闭公司和公开公司的各自特征和差异性规范都是在《法定封闭公司附加规定（示范文本）》补充规定直接或间接得来的。
换言之，无论是大陆法系还是英美法系对于股份有限公司和有限责任公司这两种公司类别都是分开规范或者分别立法的。这两种不同的立法体例各有优势。“集中立法、分块规制”能节约立法资源，有利于构建完整的公司法体系，给商事组织形态之间的转换也留好了通路。直接分开立法充分地体现了两种公司的特征及功能差异，有针对性地设计公司管理、运营、分配等制度，还能通过单行法和专门立法对新的公司类型进行规范，由此避免由立法技术不到位而产生的适用不便。
中国商事法律体系虽然总体上是类似于英美法系的分散式立法，有诸多单行法对不同的商事主体进行规制，但到了公司法体例处就有些不伦不类：既没有像大陆法系一样成块状分别规制，也没有像英美法系一样分开立法。我国公司法结构更类似于一个“连体婴儿”，[13]“头脑”和部分“躯干”被两种类型的公司共用，另外的“躯干”和“四肢”又各行其是。若我国公司法体例能在此基础上稍作修缮，集分散式立法和合并式立法之所长，或许能在节约立法资源的同时，解决我国公司法体例矛盾所带来的一系列问题。
三、我国公司法体例改革的方向
（一）区别个性为主，合理地保留共性
我国《公司法》的总则明确了我国《公司法》的立法宗旨、公司类型、股东权利、公司名称、公司形态变更、经营范围、法定代表人、公司转投资、公司担保、职工权益保护、工会和党组织活动等方面。在这些方面，有限责任公司和股份有限公司存在很大的共性，没有必要分开立法。有些学者认为《公司法》的总则不如改为《公司法》序编，《公司法》总则的有些内容被民法总则收人，已然支离破碎，如股东有限责任、公司章程效力、营业执照换发、公司批准设立四个方面；[14]至于法定代表人、股东权利、经营范围和股东有限责任等，完全可以置于有限责任公司和股份有限公司设立部分加以规范；公司担保和公司转投资的事项，则可回到董监高的资格与义务部分予以规范。
无论是以总则的形式存在还是以序编的形式存在，至少在立法宗旨、公司名称、公司类型法定代表人、公司形态变更、经营范围、工会、职工权益保护和党组织等方面的统一规范是有必要的，这是对其原有体例尽可能地保留，可以减少体例的修改成本，更具可行性。除此之外，还可以最大限度地突出两种类型公司之间的共性，为两个类型公司之间的转换和变更提供了法理上的坚实基础和依据。
第十三章附则的内容是一些《公司法》术语的含义以及外商投资对本法的保留适用的申明。这两个内容既可以单独保留，也可以并人其他章节——保留适用的申明可以并人总则；术语的含义可以分散到具体章节，在该术语首次出现时予以解释，增强阅读友好性。同理，第十二章法律责任的内容，也可以分散到各个章节，当法定情形出现时，即时提出相应的法律责任。这样一来，既可以让读者觉得规范和责任意义对应、一目了然、适用方便，也可以减少对法定情形的重复描述，节约立法资源。至于第十一章外国公司的分支机构，从目前来看，应当作为单独的章节予以保留。除了上述章节的内容外，《公司法》的其他部分都可以彻彻底底地从有限责任公司和股份有限公司两个方向各自分开规范，用于区别和适应两种公司的特性。
各自分开规范首先应该体现在各自的具体内容的增删上。我国《公司法》规范两种类型的公司，仅用了218条条文，我国台湾地区“公司法”共有条文449条，[15]而日本《公司法》更甚，有979条条文，[16]德国、美国各州的《公司法》立法条文更多。单从条文数量上，我国《公司法》已经不敷使用，其中，偏偏还有些“无用条文”，如前文所述：有限责任公司在设立和组织上有许多不应当由《公司法》规定，而应当由股东自行商议决定内容，那么冗余的法条就应当删除；股份有限公司出于吸引融资和股权流通的需求，急需配套完善的信息公开制度，那么该构建的制度就要增加。只有适度增删，我国《公司法》才有可能在分开规范的同时，保证全文内容的严谨和周延。
（二）从形式上分开到实质分离
《公司法》对两种类型的公司的分开个别规范，不仅是在谋篇布局上的分章立节、形式上的分开，更应当注重的是实质上的分开。除了“第一章总则”“第十一章外国公司的分支机构”“第十二章法律责任”以及“第十三章附则”已于上一节进行了讨论之外，我国《公司法》尚有“第六章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”“第七章公司债券”“第八章公司财务、会计”“第九章公司合并、分离、增资、减资”“第十章公司结算和清算”是合并规范的，“第八章公司财务会计”为何要分开规范已于信息公开制度部分的讨论中言明，其他剩余几个章节也应遵循股份有限公司和有限责任公司的特性，各自分开规范。然而，现在已经从形式上分开规范的“第二章有限责任公司的设立和组织机构”“第三章有限责任公司的股权转让”“第四章股份有限公司的设立和组织机构”和“第五章股份有限公司股份的发行和转让”并非大功告成，应当根据不同公司的组织形式特点，在内容上作出有区分度的规范，避免“复制”和“套模板”。
当然，实质分离也不仅仅机械地指规范股份有限公司的设立、组织机构、股份的转让等事项必须和有限责任公司字句不同，换汤不换药，而应当是指制度内核——股份有限公司的股东会中心主义和有限责任公司的单纯的资本多数决等，应当得到变更或改良，与它们自身的特点和功能相适应。如上文提到的在有限责任公司制中收效甚好却被我国《公司法》在股份有限公司误用的可排除的“单向缺省性”，[20]就应该被用在该用的地方。由此可见，我国公司法立法不能仅仅停留在吸收“先进技术”“先进公司”上，而只有从法理根源出发，深刻理解两种公司本质上的差异，并据此作出有针对性、有区分度的规范，才能行之有效地将公司法的体例分离，才能助力于革故鼎新的公司法改革。
[*]沈贵明，华东政法大学教授、博士生导师，喀什大学法政学院院长；赵植旭，华东政法大学经济法学院2018级博士研究生。本文系2020年度国家社科基金重大项目“中国特色自由贸易港国际法治研究”阶段性研究成果。项目批准号：20&ZD205。
[1]李建伟：《公司组织形态重构与公司法结构性改革》，载《财经法学》2015年第5期。
[3]叶林、刘向林：《论我国公司法立法结构的变革》，载《政法论丛》2010年第3期。
[6]我国《公司法》实践早已领先于立法，但在没有足够的理论支持时，直接赋予“同股不同权”合法性，怕是令人难以信服。
[7]参见[日]大冢久雄著：《股份公司发展史论》，胡企林、胡欣欣等译，中国人民大学出版社2002年版，第104-125页。
[8]参见吴振国：《西方发达国家企业制度概观》，中国法制出版社1999年版，第28页。
[9]参见罗培新：《公司法强制性与任意性边界厘定——一个法律分析的框架》，载《中国法学》2007年第4期。
[10]这两种公司在各国的称谓可能有所不同，但是责任承担方式和运行模式却别无二致。
[11]沈贵明：《基本商事主体规范与公司立法》，载《法学》2012年第12期。
[15]该计算方法忽略了台湾“公司法”“立法”修订时的集合条款，如“闭锁性股份有限公司”一节下共有14条，其条文序号为第356条之1至之14，第六章后增设“第六章之一关系企业”专章，该章共有条文12条，分别为第369条之1至之12，如将类似的集合条款统统展开计算条文数量远远超过449条。
[16]仅正文就有979条，再加上附录和案例索引则更多。
[19]参见吴建斌编译：《日本公司法——附经典判例》，法律出版社2017年版，第319页。
[20]所导致的后果是，由于股份有限公司股东的分散性和小股东的决策参与率低，该制度加剧了股份有限公司，尤其是上市公司的大股东的强势程度。