【内容摘要】反垄断、反不正当竞争是近来市场监督管理的重点领域。在消费与零售行业，若上游厂家对下游经销商具有交易上的相对优势地位，在商业策略中极易控制经销商的转售价格从而构成纵向垄断，若不具有相对优势地位，则常常会采取易被认定为商业贿赂的营销策略。本文以经销商合规管理为核心，构筑合规阴阳两仪图，提出企业两反合规管理新思路，使经营者达到商业策略和合规管理的动态平衡。
【关键词】消费与零售行业、反垄断合规、价格控制、经销商反腐败
反垄断、反不正当竞争是近来市场监督管理的重点领域。在立法层面，2022年修订了《反垄断法》、2019年修订《反不正当竞争法》后2022年底市场监督管理总局发布《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》；在执法层面，市场监管总局开展了年民生领域反垄断执法专项行动并于2023年6月发布了第一批典型案例，市场监管总局开展2023年反不正当竞争“守护”专项执法行动，以查处互联网不正当竞争行为、规范民生领域营销行为、保护企业核心竞争力为重点。
在消费与零售行业，厂家和经销商构成上下游关系，若上游厂家对下游经销商具有交易上的相对优势地位，在商业策略中极易控制经销商的转售价格从而构成纵向垄断，如北京紫竹医药经营有限公司案；若不具有相对优势地位，则常常会采取易被认定为商业贿赂的营销策略，如天心制药等3家药品生产企业案。因此采取外部经销模式的经营者如何平衡商业策略及合规管理面临很大的挑战。本文以经销商合规管理为核心，根据上游企业是否具有相对优势地位构筑合规太极阴阳两仪图，结合纵向垄断、经销商腐败的典型案例分析执法最新思路，提出企业两反的合规管理新思路，力求达到企业经营与合规管理的动态平衡。
一、阳仪：相对优势地位下的价格管控
（一）纵向价格垄断协议的认定
2、以固定经销商利润、折扣和返点、要求经销商提交价格审批等手段对经销商实施变相转售价格限制；
3、以提供返利、优先供货、提供支持等奖励措施，或者以取消返利、减少折扣甚至拒绝供货或者解除协议等惩罚措施相威胁，对经销商进行转售价格限制；
4、通过成立价格规范小组、检查经销商发票、通过系统监控价格、聘请第三方机构监控价格、要求经销商相互举报不遵守价格政策等多种形式监控经销商转售价格。
此外，值得注意的是，国家市场监督管理总局新发布的《禁止垄断协议规定》[3]增加了对利用互联网技术、算法规则进行垄断的规制，第十五条指出经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过对价格进行统一、限定或者自动化设定转售商品价格等方式，达成本规定第十四条规定的垄断协议。
（二）纵向价格垄断协议的反竞争效果与安全港制度
新《反垄断法》确定纵向价格垄断协议的认定应适用“推定违法+抗辩”原则，也即企业在一些特定情形下还可适用推定豁免机制（即“安全港规则”），并在个案中抗辩不具有排除、限制竞争效果（“个案豁免机制”）。
1、反竞争效果
新《反垄断法》第十六条对垄断协议作出定义，即排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为；第十八条第二款规定，对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。因此，对于纵向垄断指控最直接的抗辩为不具有限制竞争效果，最高人民法院2022年底发布的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》认为被告应对纵向价格垄断协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。
2、安全港制度
（2）确认市场份额的基本原则
（2）100%，某些特定行业如需要获批特许经营权的、批准进口的，因行政审批原因经营者成为某地或某市场唯一合法经营主体时，市场份额为100%。
二、阴仪：无相对优势地位下的经销商腐败
无相对优势地位的上游经营者为留住下游经营者、畅通销售渠道等会采取各种营销措施，在拓展销售渠道时实践中存在的大量经销商腐败、舞弊行为给企业造成巨大损失，更值得警惕的是舞弊行为本身存在的法律风险。2020年ACFE舞弊防范与调查报告-亚太版[6]指出私营公司报告的舞弊案例最多，损失中值最大，贿赂腐败是损失的主要原因，最常见的舞弊者是销售。
（一）商业贿赂（一般违法行为）
从实务案例来看，商业贿赂给予的利益有各种形式，如差旅费、瓶盖费、陈列费、积分兑换、旅游等，因此消费与零售行业经营者面临的一大挑战为如何合规激励经销商而避免受到商业贿赂稽查。
（二）对非国家工作人员行贿罪、行贿罪
我国《刑法》第三百八十九条规定了行贿罪，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。2022年4月《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》明确了刑法第一百六十四条第一款对非国家工作人员行贿罪的立案标准，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在三万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。
三、经销商管理：平衡商业策略和合规管理
（一）经销商价格管控的合规应对措施
结合以上法理分析和实务考察，可以看出纵向垄断合规的痛点在于经销商管理，主要是价格控制。一方面，采取营销策略和经营管理手段非常常见，也是商业运营的需要，另一方面近来反垄断执法不断强化，企业因违反纵向垄断协议被处罚的案例并不少见。为此，我们建议如下：
1.避免各类限价行为，善用市场价值规律
从上述案例中可以看出被处罚的行为不仅限于直接限制转售价格，还包括许多间接价格控制行为，企业为避免风险应避免以任何形式强制经销商遵守其提供的建议价格，也不应将经销商是否采用建议价格纳入商业条件的衡量因素。在实践中有不少厂家运用限量供应手段来提升市场价格，利用价值规律提高经销利润。
2.加强销售人员培训管理，做好自我合规管理
3.积极配合调查和承诺改正，依法主张抗辩和豁免
若已被调查、指控，切忌拒绝、阻碍执法的行为。在扬子江案中，扬子江集团在调查初期具有不予配合、拖延检查进展等情节，对比成功适用中止调查程序并免予处罚的海昌隐形眼镜案、联想案，本案未能适用中止或与当事人早期未能配合调查有一定关联。因此若已被调查、指控，经营者应配合调查，可以依法提出中止调查申请，承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除行为影响，若有前文抗辩、豁免情形亦可以依法举证。
4.加强厂商合作，变交易为合作，建立厂商共赢理念。
（二）经销商反商业贿赂行为的合规应对措施
1.落实经销商事前尽调管理，避免历史风险
经营者在与第三方合作或者产生关联之前，应对潜在合作方开展尽职调查，包括企业文化、员工管理、专业资质、商业信誉，尤其是过往合规事件等，并了解第三方在交易中的商业习惯和商业逻辑，审查其是否符合合规要求，以降低商业贿赂风险。
2.强化经销商事中管理机制，做到合规免责
近来经销商激励措施有所创新，可以进行有效借鉴。一是以自有资金二级市场市价增持。以便于企业集中管理和控制，如振东制药增持主体通过在上海通怡投资管理有限公司认购的私募基金在二级市场增持公司A股股票；二是以提供本金保障和担保或以大宗交易折价转让/协议回购方式实施。如友邦吊顶的经销商持股计划，该计划对应资管计划所持有的公司股票已通过大宗交易方式全部出售完毕，全部出售给公司实际控制人；三是通过资管计划配资方式参与。如“老板电器”和“索菲亚”，两公司于2015年公告的第一期代理商持股计划均采用2:1的比例进行分级;四是与经销商设立合资销售公司或子公司深度捆绑。经典案例为“泸州老窖”的“柒泉”模式，“泸州老窖”区域核心销售团队与当地经销商共同出资建立以主导“泸州老窖”核心品牌为专营品牌的柒泉营销服务公司，各经销商根据其入股前一年“老窖”主打产品的销售额确定股权比例，并预留一定股权给新进经销商。
注释：
[1]全开明、袁苇、谢美山：相对优势地位下，企业竞争合规的“进”与“退”——兼评《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》
[2]第一财经：A.O.史密斯中国遭前高管举报涉及税务、利润等问题