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2022.09.29江苏
处罚内容：没收违法所得，没收违法经营的农药，没收用于违法经营的工具、设备，罚款，直接负责的有关主管人员10年内不得从事农药生产、经营活动。即，由县级以上地方人民政府农业主管部门责令停止经营，没收违法所得、违法经营的农药和用于违法经营的工具、设备等，违法经营的农药货值金额不足1万元的，并处5000元以上5万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款。其直接负责的主管人员10年内不得从事农药生产、经营活动。注意不能漏罚。
处罚依据：《农药管理条例》第五十五条、第六十三条。以及，各地有关规定。
本文仅为个人观点，欢迎批评指正。
第一，当事人是谁？
第二，上述“责令停止经营”是不是行政处罚？
农业执法实务中一般认为不是行政处罚，仅仅只是责令改正。如果认为属于“责令停产停业或责令关闭”，那么就意味着：每一个“未取得农药经营许可证经营农药”案件，都属于听证案件。
笔者理解，此处责令停止经营，等同于责令改正，不是行政处罚。它仅仅是要求当事人停止违法，没有给当事人增加权利负担，因此不具有制裁性，不是行政处罚，与“责令停业整顿”“责令关闭”不同。
第三，“没收违法经营的农药”。指当事人经营的一切农药。
第四，“没收用于违法经营的工具、设备”。文书中要讲清楚是否有这些工具、设备，是否没收、没收哪些，并说明事实根据和理由。该没收不没收的，属于漏罚。
当事人借用他人的或与他人共有的工具、设备，是否能没收？有观点认为，如果他人明知当事人用于违法经营而没有制止，可以没收。用于违法经营的工具、设备是否一概没收？有观点认为，应当遵循比例原则。笔者赞成上述观点。
办案中，是否没收这些工具、设备，没收哪些工具、设备，应当考虑责任与后果相适应，即做到过罚相当。比如，当事人甲使用新买的华为P50洽谈进货卖货，当事人乙开着朋友的蔚来ES8走街串巷售卖农药，这个P50和这辆ES8都是用于违法经营的工具或设备，在没收时不宜一刀切。这类案件中，没收用于违法经营的设备、工具，应当区分违法经营专用和兼用。
第六，处罚内容包括限制从业。
一旦构成未取得农药经营许可证经营农药，应当做出限制从业的处罚，即有关直接负责的主管人员10年内不得从事农药生产、经营活动。否则，属于漏罚。注意：要认定“直接负责的主管人员”是谁，并说明理由和事实根据。
第七，超出经营范围经营限制使用农药，或者利用互联网经营限制使用农药的，按照未取得农药经营许可证处理。
第九，已经领取农药经营许可证的当事人，改变营业场所或仓储场所经营农药的，属于未取得农药经营许可证经营农药。
第十，在《农药经营许可证》已过期的情况下继续销售农药，可能属于未取得农药经营许可证经营农药。
在其他领域，也有这个问题。2018年12月20日，市场监管总局在公众留言系统答复：食品经营许可证过期未申请延续的，适用《食品安全法》第一百二十二条中的“未取得食品生产经营许可证从事食品生产经营”。原食药总局在《关于贯彻实施<食品生产许可管理办法>有关问题的通知》（2017）中，也有同类观点。
但是，调查的时候要注意：第一，搞清楚当事人有没有申请延续许可。根据《农药经营许可管理办法》规定，农药经营许可证有效期届满，需要继续经营农药的，农药经营者应当在有效期届满九十日前向原发证机关申请延续。第二，搞清楚许可机关是否存在“逾期未做决定”的情况，否则可能会造成错案或者证据不足。根据《行政许可法》规定，行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。第三，提醒发证机关按照《行政许可法》的规定注销其农药经营许可证。
第十一，农药的定义。
有争议的是，是否能根据标签认定某个产品为农药？笔者理解，可以。如果认为“用于驱蚊”属于“用于预防、控制其他有害生物”，则宣称、标示或实质用于驱蚊的产品，属于“农药”。要注意，是不是农药产品，应当结合农药定义判断，与是不是已经被有关部门颁发了消毒产品批准文号无关。
第十二，规范竞合时的法律适用。
未取得农药经营许可证经营农药案，往往伴随着其他违法行为，如经营假农药、劣质农药。此时，关于如何适用法律的问题，在理论上并未形成一致意见，司法实务中裁判观点也不统一。至少，从农业领域规定来看，不是不能并罚，也不是不能从一重罚。
行政处罚中，主要有两种处理方式：
其一，没有牵连关系的，分别裁量，合并处罚；有牵连关系的，对同一处罚种类适用吸收原则，并选择较重的违法行为处罚。所谓牵连关系，是指当事人实施一个违法行为，其违法的手段行为或结果行为又符合其他违法行为构成要件的违法形态。构成牵连关系必须存在数个独立的违法行为，行为人出于一个违法目的，数个违法行为之间存在内在的必然联系，数个违法行为分别触犯了不同的法律规范或条文。
其二，参考刑事处罚案件。在刑事处罚中，同时构成非法经营罪和生产销售伪劣产品罪的，怎么处理？最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
注意，未取得农药经营许可证经营农药与经营假农药或经营标签不合格的农药，二者并不存在内在的必然联系，这两个违法行为并不构成牵连关系。
第十三，行政处罚实例。
第十四，刑事处罚实例。
例如，（2020）浙1021刑初277号案中，被告人蒋**2018年3月至2019年5月在未取得农药经营许可证的情况下，从从多个农资公司购进价值46.86万余元的农药，在玉环市的仓库处向多名农户加价销售上述农药价值38万余元，从中非法获利2万余元。法院认为，被告人蒋**违反国家农药管理法律法规，未取得农药经营许可证擅自销售农药，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。