二、数字经济背景下互联网平台市场支配地位认定的困境与破解
具有市场支配地位是滥用市场支配地位行为违法性判断的前提。在数字经济背景下，面对市场份额弱化、新型市场进入壁垒等新问题，传统的市场支配地位认定理念与具体方法并不能完全适用，需要结合互联网平台特征作出相应的调整。
（一）数字经济背景下互联网平台市场支配地位认定面临的难题
在传统工业经济中，市场份额在市场支配地位认定中起着重要作用，甚至可以说是决定性作用。但在数字经济下，市场竞争和竞争要素发生了很大变化。传统的市场支配地位认定方法在理念和规制方式上均与当前互联网平台的发展存在一定的矛盾。
第二，新型市场进入壁垒加大认定难度。除了市场份额外，潜在竞争者进入市场的难度也是判断市场支配地位的关键因素，其主要取决于市场进入壁垒的高低。在传统产业中，市场进入壁垒主要包括资本障碍、现有经营者的绝对成本优势等。然而，在网络效应、锁定效应、技术兼容性、技术标准化等特征与规律的作用下，市场进入壁垒呈现出新的形式。首先，网络效应与锁定效应本身即可被视为市场进入壁垒。网络效应使产品的价值和用户数量不断增长，平台收益不断递增。锁定效应进一步增加了用户黏性，使用户对产品的依赖性不断增加。在两者的共同作用下，潜在竞争者进入市场的难度不断提高。其次，以兼容性为基础的技术壁垒。兼容性是经营者为满足用户需求而在不同产品之间进行协调的重要途径。互联网平台中的经营者可以通过数据不兼容的方式单方面制造市场进入壁垒，例如拒绝数据共享、流量控制等。
（二）数字经济背景下互联网平台市场支配地位认定方法的调整
互联网平台的新特征大幅度削弱了市场份额的作用，市场支配地位的认定方式也必须进行相应调整。市场支配地位的认定不能以市场份额作为唯一标准，需要在个案中进行多因素判断。
三、数字经济背景下新型滥用市场支配地位具体行为的认定
随着科技创新与进步，算法与人工智能等技术被广泛运用于市场经营活动中，互联网平台得到了前所未有的发展。在科技的加持下，滥用市场支配地位行为的表现形式更加多样，同时也更为隐蔽，一定程度上加大了认定的难度。
（一）算法共谋行为的认定
所谓算法共谋，即经营者将算法运用于共谋的行为。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）并无关于算法共谋行为的直接规定，与之相近的概念为“协同行为”。《禁止垄断协议规定》对“协同行为”的概念和判断因素作出了规定。《反垄断指南》进一步指出，通过数据、算法、平台规则或者其他方式实施的协调一致行为也属于协同行为。显然，算法共谋本质上是协同行为在数字经济和人工智能时代下新的表现形式。基于所使用算法的不同类型，算法共谋可以划分为不同类型。运用监控式算法、平行式算法、信号式算法以及自我学习式算法的共谋行为分别对应着信使共谋、轴辐共谋、代理共谋（也称预测共谋）以及自主学习共谋（也称自主类共谋）。在以上四种算法共谋行为中，算法独立性不断增加，人为控制因素不断递减。
算法共谋的隐蔽性增加了其认定的难度。根据共谋者之间是否有明确的合意，共谋可以分为明示合谋和默示合谋，两者的表现形式也并不完全相同。其中，信使共谋与轴辐共谋属于明示共谋的范畴。尽管在算法的背景下，明示共谋行为的外在表现并不明显，但其认定方法与传统的垄断协议并无太大区别，仍可以通过现有的垄断协议规制框架进行有效的规制。相较之下，算法默示共谋行为的认定则较为复杂。算法共谋行为在本质上属于垄断协议。算法则是执行或者维持既定的共谋协议的机制或者手段，而并非共谋行为本身。不管在何种形式的算法共谋中，算法扮演的角色都是帮助执行或维持共谋协议的工具。无论人工智能发展到何种阶段，其也只能被作为人利用的客体和工具处理。即便自主学习算法能够摆脱人的限制，具有自主学习与思考能力，但其本质上还是由人类所设计的算法，作用在于执行和维持共谋协议，实现算法使用者的目的。正因如此，在认定算法共谋行为时，必须从垄断意图出发进行认定，即判断经营者之间是否存在合意。
（二）数据垄断行为的认定
（三）流量控制行为的认定
第二，不予直链。所谓不予直链是指互联网平台通过技术手段使得用户无法直接打开其他平台链接的行为。不予直链的目的在于防止流量从自身平台流失，从而巩固自身的流量优势。不予直链与封闭API接口关系密切，部分不予直链行为通过封闭API接口的方式实现。与封闭API接口行为相同，不予直链需要符合一般商业经营的要求，不得具有限制和排挤竞争对手的意图。
（四）滥用平台规则的认定
四、数字经济背景下互联网平台滥用市场支配地位行为限制竞争效果的分析
（一）数字经济下互联网平台的垄断属性与竞争压力
（二）排除、限制竞争的判断标准
（三）排除、限制竞争效果的类型化分析
正如前文所述，排除、限制竞争效果主要从市场竞争和消费者利益两方面进行分析。不同的行为所造成的排除、限制竞争效果不尽相同，因此有必要进行具体分析。鉴于此，本文选取互联网平台滥用市场支配地位行为的典型行为，结合司法实践中的具体案例，对其排除、限制竞争效果作具体分析。
五、数字经济背景下互联网平台滥用市场支配地位行为的正当理由抗辩
正当理由是违法性判定的重要考虑因素，滥用市场支配地位的判断必须以排除正当理由为前提。正当理由的认定必须从反垄断法价值追求的角度出发，同时结合当时的社会背景。在包容审慎的执法观念下，正当理由抗辩不宜设立过高的适用门槛。
（一）正当理由的立法规定
根据《反垄断法》第22条第1款的规定，在没有正当理由的情况下，禁止具备市场支配地位的经营者实施低价销售、拒绝交易、限定交易、搭售以及差别待遇等行为。其中，尽管“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”这一规定并未将“没有不正当理由”作为限定，但由于“不公平”本身可以理解为“不合理”，不公平价格行为的判定同样需要以排除正当理由为前提。这一点在国家市场监督管理总局颁布的《行为规定》中得到进一步印证。《行为规定》第22条将“不公平”与“正当理由”并列，同时也列出了相同的判断因素。由此可见，《反垄断法》第22条第1款第1项所规定的“不公平”与第2项至第6项所规定的“正当理由”可以作相同的理解。因此，《反垄断法》第22条所规定的各种具体行为均以“没有正当理由”作为滥用市场支配地位的构成要件。
尽管如此，《反垄断法》第22条并未就正当理由的具体类型以及适用规则作出进一步的规定。“正当理由”的抽象性与不可预测性给正当理由抗辩的适用造成很大困难。随后颁布的《行为规定》细化了关于正当理由的规定，很大程度上解决了这一问题。根据行为的不同特征，《行为规定》分别规定了不同的判断因素与正当理由。其中，《行为规定》第14条规定了不公平价格行为的判定因素，第15条至第19条分别就低价销售、拒绝交易、限定交易、搭售以及差别待遇行为的正当理由作了具体规定。上述规定均采取了“列举+兜底”立法模式。除第14条至第19条所列举的各项具体滥用市场支配地位行为需要考虑的因素之外，《行为规定》第22条还规定所有行为均须考虑的因素。综上可知，《行为规定》第14条至第19条是从微观层面对各具体行为的正当理由进行规定，第22条则从宏观层面进行规定，适用于所有滥用市场支配地位的行为。以上规定构成了与禁止滥用市场支配地位规则有关的正当理由抗辩的立法渊源。
（二）正当理由的界定
（三）正当理由的适用
《反垄断法》是国家干预市场、维护市场有序竞争的重要工具。只有在市场自由与政府干预之间实现平衡，才能实现资源配置的最高效率。但数字经济不同于以往的工业经济，数字平台的发展具有极强的不确定性与未知风险。因此，对于数字经济时代的市场竞争，不能一味强调政府干预，而应该秉持谦抑性理念。
近年来，国家对反垄断执法呈现出包容审慎的态度。《反垄断指南》提出的改进反垄断监管与增强执法科学性可以理解为反垄断监管与执法不应一味强调监管，也要给予互联网平台企业一定的包容，做到竞争与创新的协调兼顾。在数字经济背景下，监管部门面对的挑战是采用什么样的政策才能鼓励竞争和创新，或者说在自由主义与干预主义之间如何找到一个平衡点。虽然垄断时常发生，阻碍市场竞争和产业升级，但过于激烈的反垄断执法只会降低甚至扼杀市场主体的激情与活力。“包容创新”对当前国际竞争与互联网产业发展、科技进步具有重要意义，因此需要给予互联网平台的创新发展一定的试错空间，促进创新。另外，市场运行机制复杂，人为认知具有不可避免的局限性，因此反垄断执法总体应保持谦抑观，在有限度干预的情况下尊重市场的自愈和净化功能。需要强调的是，秉持谦抑性的执法理念并不意味着不监管亦或松监管，而是要在过于宽松的监管与过于严格的监管之间保持平衡。过于严格的监管会阻碍互联网平台长期的健康发展，甚至有可能阻碍互联网行业的创新。但对于“二选一”等严重破坏市场运营秩序、具有明显违法性的行为，反垄断执法机构则应该采取严格执法的态度，及时采取措施予以制止。
相应地，正当理由的认定应该更加注重效率与创新方面的正当性。若互联网平台企业能够提高市场经济效率，促进市场创新发展，且不存在明显损害市场竞争的情况，则不应该轻易将其行为认定为违反反垄断法的行为。以算法共谋为例，作为新兴技术，人工智能技术的发展在提高市场效率和激发市场创新的同时，也对市场竞争产生了一定的损害。如果一味照搬传统的反垄断规制方式，那么将对市场效率和创新带来不利影响。因此，算法共谋的反垄断规制应该遵循谦抑与包容审慎执法理念，充分考虑市场效率与创新，防止过度干预市场与技术的发展。具体而言，对于人为因素较强、算法因素较弱的算法共谋行为，如信使共谋与轴辐共谋，应该采取较为严格的执法标准；对于算法因素较强、人为因素较弱的算法共谋行为，如自主学习共谋，则应该采取较为谨慎的态度。