由于专利权的客体是无形的，专利权保护比有形财产的保护成本更高、难度更大，仅仅使用填平原则并不足以弥补专利权人的损失和维权成本，“赢了官司输了钱”的现象较为普遍。近年来，虽然我国在专利保护方面开展了扎实有效的工作并取得了诸多成绩，但是我国目前专利侵权现象较为普遍，特别是故意侵权、重复侵权还较为严重，一直以来对于故意侵权、重复侵权的惩治力度稍显不足，亦没有相对应的配套措施，使得我国创新型企业既难以从创新中获利，也难以在竞争中获得优势地位，这严重挫伤了我国创新型企业的创新积极性。基于这样的背景，我国多年以来一直探索在专利侵权领域引入惩罚性赔偿机制，新专利法的修改则正式在法律层面确立了专利侵权的惩罚性赔偿条款。
本文将从司法实践出发，针对专利侵权惩罚性赔偿中的若干问题阐述笔者的理解和建议，期待为具体案件中适用专利惩罚性赔偿贡献一点思路。
一
专利侵权惩罚性赔偿的立法过程
2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称“商标法”）首次规定了商标侵权的惩罚性赔偿条款，宣告了我国正式引入了知识产权惩罚性制度。2015年12月，国务院法制办将国家知识产权局报请国务院审议的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（简称“《专利法修订草案》”）向社会征求意见，该草案的第六十八条规定了“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”，这是第一次在专利法的语境下引入“惩罚性赔偿”条款，该新增条款从一定程度上表明了司法实践中对于惩罚性赔偿机制的迫切需求。2018年12月，国务院常务会议通过并向全国人大常委会送审的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》（简称“《专利法修正案草案》”）在第七十二条保留和修正了惩罚性条款，将赔偿倍数提高到“一倍以上五倍以下”并明晰了适用条件为“故意+情节严重”，《专利法修正案草案》的惩罚性条款在后续的修法过程中没有再被改动，第二次审议稿和最终生效的版本均采用了相同的表述。
随着商标法领域惩罚性赔偿条款在实践中的良好运用，2019年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称“反不正当竞争法”）也适时引入了侵犯商业秘密的惩罚性赔偿条款。2020年5月颁布的《中华人民共和国民法典》（简称“民法典”）宣告了知识产权惩罚性赔偿制度的全面确立，而2020年10月修改的《中华人民共和国专利法》（简称“专利法”）则正式将专利侵权的惩罚性赔偿条款落实下来。
根据上述的立法过程可以看出，专利侵权领域的惩罚性赔偿制度的确定历经波折，并最终落地生根，表明了我国对于制止故意、重复侵权和净化知识产权市场的决心。
二
专利侵权惩罚性赔偿的适用条件
作为引入专利侵权惩罚性赔偿较早的国家，美国的联邦巡回上诉法院曾经在Read案[1]中总结了专利惩罚性赔偿需要考虑的如下9个情节因素：1.侵权人是否故意抄袭他人的思想或者设计；2.当知晓他人的专利保护时，侵权人是否调查过该专利的保护范围并善意相信该专利应属无效或者未被侵犯；3.侵权人作为诉讼一方的行为表现；4.侵权人的规模及财务状况；5.案件事实的接近程度及由此决定的侵权可能性；6.侵权行为的持续期间；7.侵权人采取的补救措施；8.侵权人的损害动机；以及9.侵权人是否试图掩盖其不法行为。
总结上述因素，可以发现这些因素大致可以分为如下方面：
第一类（因素1、2、8）：侵权行为的主观情节，例如故意抄袭仿冒、反复侵权、多次侵权、明显侵权等；
第三类（因素3、9）：诉讼行为的诚信程度，是否有掩盖侵权行为、逃脱责任的举动，例如故意抗拒证据保全、拒不执行文书提供命令、毁灭证据等；
第四类（因素7）：需要考虑的其他因素。
三
对“故意”的理解
民法法律意义上的故意包括“意思主义”和“观念主义”两种学说，“意思主义”是指行为人对于侵权结果的发生具有充分地认识并希望或放任侵权结果的发生，而“观念主义”是指行为人认识或预见到侵权结果就构成故意，不必考查行为人主观上是希望还是放任的动机。可见，“意思主义”下的故意包括了直接故意（希望发生）和间接故意（放任发生）两种情况，而“观念主义”下的故意除了直接故意和间接故意外，还包括了过于自信的过失的情况。对于惩罚性赔偿中“故意”的理解，有学者认为应当采用“意思主义”下的理解，排除过于自信的过失这一情况。例如，有学者提到，“过于自信的过失这一过错状态在道德上的应受谴责性相对较弱，且该类行为相对于惩罚措施的供给弹性相对更小，惩罚性赔偿对其的阻吓效果不明显，不宜适用惩罚性赔偿”[2]。还有学者提到，“对惩罚性赔偿语境下'故意’的理解采'意思主义’，将之解释为包括直接故意和间接故意两种情形，此种理解在法律解释上更为自洽”[3]。
第（一）种情形：收到通知后的继续侵权行为
从文义来看，第一种情形表明了权利人进行了适格的“通知或警告”，而被控侵权人在没有合理理由的情况下选择了“继续侵权”。
对于权利人的适格通知或警告，被控侵权人可以通过提供积极反馈的方式来阻却“故意侵权”的存在。积极反馈的方式分为两种，一种是提供不侵权抗辩的法律意见，另一种是积极进行规避设计。
对于规避设计（designaround），是指被控侵权人在收到通知或警告后，积极调整被控产品的技术方案，使得其免于落入涉案专利的保护范围。在这种情况下，即使最终法院仍认定其构成侵权，通常应当认为被控侵权人不构成故意。但是，也应当去具体考查这种规避设计的具体情况，查验被控侵权人的规避是否有充分的事实基础和理论依据，如果被控侵权人仅仅是对产品进行了没有技术差异的微小调整，应当认为其仍具有故意侵权的意图。
如果被控侵权人在收到适格的通知或警告后，不能积极反馈并且继续侵权，那么被控侵权人的行为可能被认为故意侵权，会承担相对较重的损害赔偿责任。在过去的司法实践中，虽然没有惩罚性赔偿的条款，但此种情形下的被控侵权人会在原告的诉讼请求范围内酌定判赔较高的赔偿额。例如，在国立血清研究所诉北京万泰生物药业股份有限公司的侵权发明专利权纠纷一案中[6]，原告早在起诉前一年就已经向被告发出了侵权警告函，但被告并未停止侵权且没有给出积极反馈，最后法院根据专利类别、侵权行为的性质和情节等因素，支持了原告索赔数额人民币100万元中的90万元。
第（四）种情形：由于业务往来或合同磋商而接触过涉案专利
然而，现有的法律法规和司法解释并未区分惩罚性赔偿中的专利类别，无论其是否属于标准必要专利，也无论是否基于该专利进行过许可谈判，判断是否应用惩罚性赔偿仍应当基于法律规定，从“故意”和“情节严重”两个维度进行考查。因此，对于那些属于许可合同磋商中的标准必要专利，实施人对于该专利的存在必然是明知的，根据司法解释中的第（四）种情形规定而推定其具备“故意”并不存在适用上的障碍。如果实施人在谈判中曾经对该专利的“有效性”和“标准必要性”进行过质疑，则可以参考第（一）种情形下“法律意见”的审查标准，来判断这种质疑是否具备事实基础和法律依据。如果是实施人为了拖延谈判进程而提出的明显不符合法律实践和技术事实的意见，应当认为这种质疑并不能阻却故意侵权的存在。
笔者认为，在标准必要专利侵权诉讼中证明实施人具备“故意”相对比较容易，但是否可以适用惩罚性赔偿需要个案判断，明晰双方在许可谈判中的过错情况，进而判断这种故意侵权行为是否属于“情节严重”而必须适用惩罚性赔偿的情形。例如，可以参照西电捷通诉索尼案判决[7]中“禁令”的颁发标准来判断是否需要适用惩罚性赔偿：如果权利人在许可谈判中有明显过错，而实施人无明显过错，则一般不适用惩罚性赔偿；如果权利人在许可谈判中无明显过错，而实施人有明显过错，则一般应适用惩罚性赔偿；如果双方在许可谈判中均无明显过错，则不应当适用惩罚性赔偿；如果双方在许可谈判中均有过错，则应基于权利人和实施人的过错大小平衡双方的利益，决定是否支持惩罚性赔偿。通过这种判断方式，可以将禁令和惩罚性赔偿的判断过程融合起来，在法律规定的框架下平衡了各方利益，有利于争议的及时解决。
四
对“情节严重”的理解
《知识产权惩罚性赔偿解释》第四条第二款规定了“可以认定”为情节严重的几种情况，具体包括：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。值得注意的是，司法解释中使用的是“可以认定”，而非故意情节判断中的“初步认定”，表明了上述情形可以直接与惩罚性赔偿语境下的“情节严重”划上等号。其中，第（三）和第（四）种情形属于侵权人存在诉讼恶意的表现，判断起来较为容易；第（二）种情形涉及侵权行为的性质，第（六）种情形涉及侵权行为的严重后果，判断标准也较为明确。笔者将对第（一）种情形和第（五）种情形进行分析，探讨其适用的具体要求。
第（一）种情形：重复侵权行为
司法解释中对于重复侵权行为的范围局限于侵权人“被行政处罚”或者“法院裁判承担责任”后，再次实施相同或者类似侵权行为。此处存在两个值得探讨的问题：生效处罚或裁判是否为重复侵权的必要条件？相同或者类似侵权行为作何理解？
对于第一个问题，笔者认为司法解释中的“被行政处罚”或者“法院裁判承担责任”是为了证明前案侵权行为的存在，但该两种情形并非是重复侵权的必要条件。在司法实践中，常见的情况是双方在前案的纠纷中自行达成和解，如果侵权人在和解协议中明确承认了侵权行为的存在，那么后续侵权人的再次侵权行为自然也应当被视为重复侵权。在平衡身体公司诉永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷一案[8]中，原被告曾经签署过和解协议，被告承诺今后不会从事任何可能侵犯或妨碍原告所拥有的工业产权的活动，但时隔几年之后，被告被再次发现侵犯原告的商标权，法院认为被告“不信守承诺、无视他人知识产权的行为，是对诚实信用原则的违背，侵权恶意极其严重”。专利侵权案件可以参考商标侵权案件，将先前的和解协议也视作参考的因素之一。即使前案的侵权事实可能并未经历行政程序或司法程序的实体审查，但基于意思自治原则，侵权人在和解协议中的自认可以作为认定其存在侵权的初步证据，否则和解协议将不存在实际的意义。但是，侵权人有证据证明该和解协议的签订并非其真实意思表示的情况除外。
对于第二个问题，笔者认为，在专利侵权的语境下，相同侵权行为应当指前后两案的涉案专利相同，而不论被控产品是否相同，只要被控产品在两案中都落入保护范围，则属于实施相同的侵权行为。类似侵权是指涉案专利与前案不同的情况，侵权人在前案已经构成侵权的情况下，疏于履行注意义务，那么后续的侵权行为可以被认为是重复侵权，属于“情节严重”的应有之义。
在过往的司法实践中，法院对于重复侵权的判赔力度较前案通常会更大。深圳市基本生活用品有限公司诉深圳市思派硅胶电子有限公司侵害外观设计专利权一案[9]中，前案中法院判决被告侵权行为成立，并赔偿原告经济损失人民币3万元。在前案判决生效一年半之后，原告发现被告还在销售相同的侵权产品，在诉诸法律程序后，后案法院认定重复侵权成立，并判决被告承担原告的经济损失人民币10万元。
第（五）种情形：侵权获利或者权利人受损巨大
在考虑侵权人获利或者权利人受损时，应当考虑到个案的具体情况，避免将与涉案专利无关的因素纳入到考虑范围中。对于侵权人获利，即使产品整体的获利较高，也不应当直接推定该获利是由涉案专利贡献的，应当重点考察涉案专利的贡献度，合理确定侵权人的实际获利。对于权利人受损，则应当重点考查侵权行为和受损的因果关系，当权利人和侵权人为直接竞争对手且市面上无其他替代品时，则通常可以证明上述因果关系。