2023年1月18日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）。
本文将结合笔者处理大量侵犯知识产权刑事案件的实践经验和观察，对《征求意见稿》的修订要点进行梳理和解读。
一、入罪标准和升档量刑标准
（一）入罪标准的维持与变化
（二）升档量刑标准的提高
二、商标侵权犯罪
（一）明确假冒服务商标犯罪的认定标准
根据《征求意见稿》第一条第二款的规定，假冒服务商标具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节严重”：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，违法所得数额在五万元以上的；（三）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在五万元以上的；（四）其他情节严重的情形。与假冒商品商标相比，假冒服务商标的入罪数额标准较高。
（二）明确销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准和升档量刑标准
（三）明确“两种以上注册商标”的认定
（四）细化对于“明知”的认定
三、著作权侵权犯罪
（一）对侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪关系的厘清
长期以来，实务界及理论界对于仅销售侵权复制品的行为应适用何种罪名存在争议。根据《解释(二)》第二条第一款的规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。据此，刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪规制的销售侵权复制品行为可以被侵犯著作权罪所涵盖，其适用空间受到极大压缩。根据国家知识产权局发布的《二〇二一年中国知识产权保护状况》白皮书，在审结的侵犯知识产权刑事一审案件中，假冒注册商标罪案件2558件，销售假冒注册商标的商品罪案件2623件，侵犯著作权罪案件313件，而销售侵权复制品罪案件仅15件。在销售假冒注册商标的商品案与假冒注册商标案的数量十分接近的情况下，销售侵权复制品案的数量却不足侵犯著作权案的5%。
根据《征求意见稿》第十条的规定，未经著作权人等许可，既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为，应当认定为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。据此我们认为对于仅销售侵权复制品的行为，不能再认定为属于刑法第二百一十七条规定的“复制发行”从而构成侵犯著作权罪，仅能根据刑法第二百一十八条以销售侵权复制品罪定罪。
（二）关于销售侵权复制品罪的入罪标准
四、侵犯商业秘密犯罪
（一）明确侵犯商业秘密罪的入罪标准
《解释（三）》第四条大幅降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。因该条款系对《修正案》施行前刑法第二百一十九条规定的“给商业秘密的权利人造成重大损失”及“造成特别严重后果”的解释，对于《修正案》施行后，第二百一十九条规定的“情节严重”及“情节特别严重”如何认定，实践中存在不同意见。
笔者曾代理商业秘密权利人办理过多起侵犯商业秘密刑事案件，如何证明给商业秘密权利人造成的损失数额一直是维权难点。而前述两种情形对数额没有要求，增设该等情形将有利于追诉犯罪，为权利人维权提供新思路。
就前述第（四）项，限定条件包括“一年内”、“以不正当手段获取”和“三次”。据此，“以不正当手段获取”以外的其他行为（如违反保密义务披露、使用或者允许他人使用有关商业秘密的行为）并不适用此规定。如正式施行，实务中如何认定“三次”亦有待观察。
就前述第（五）项而言，由于侵犯商业秘密案件的复杂性，二年内被行政处罚两次的前提可能很难成就，建议适当放宽。
另外，《征求意见稿》第二十八条及第二十九条对侵犯商业秘密“损失数额”及“违法所得数额”的认定方式进行了规定，与《解释（三）》第五条基本一致，但进行了部分调整。《征求意见稿》将“损失数额”和“违法所得数额”进行分列，并将“侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润”归为“违法所得数额”，较之《解释（三）》第五条在逻辑上更为合理。
（二）明确为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的升档量刑标准
《修正案》新设了为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。与此相衔接，《征求意见稿》第十六条明确了该罪的升档量刑标准（即“情节严重”）。
五、假冒专利罪
六、其他
（一）完善“非法经营数额”的规定
“非法经营数额”是多种侵犯知识产权犯罪定罪和量刑认定的关键。《征求意见稿》第二十五条对于“非法经营数额”的规定，基本沿用了《解释》第十二条的规定，但在表述上进行了完善。其中，对于尚未销售的侵权产品的价值，有实际销售平均价格、标价、被侵权产品的市场中间价格三种计算方式。较之《解释》第十二条，《征求意见稿》第二十五条对于三种计算方式的适用次序规定得更为清晰，有利于理解和避免争议。
（二）明确“违法所得数额”的认定
长期以来，司法实践中对于“违法所得数额”的计算口径存在不同意见。在笔者曾代理的大量侵犯知识产权刑事案件中，以“违法所得数额”定罪量刑的案件远少于以“非法经营数额”定罪量刑的案件。《征求意见稿》第二十六条第二款对“违法所得数额”的认定进行了规定，一定程度上明确了违法所得数额的认定方式。
（三）明确单位犯罪的定罪量刑标准
《解释》第十五条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”《解释(二)》第六条对前述规定进行了调整：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。”据笔者在实务中观察，仍有少部分办案人员对《解释(二)》第六条持不同理解，认为对单位犯罪适用定罪量刑标准仍为相应个人犯罪定罪量刑标准的三倍，而非相同。
（四）关于限制适用缓刑的情形
《征求意见稿》既沿袭了现行知产刑案司法解释的大量规定，亦结合《修正案》和司法实践中的变化和问题进行了调整和完善，既有传承亦有突破。我们对于未来正式发布的司法解释充满期待。