发布日期：2006年10月30日点击次数：
孙南申江苏省高级人民法院副院长，教授、博导
[案情简介]
原告袁某、金马公司诉称：袁某享有“电火花线切割机床大锥度大厚度切割装置”实用新型专利权，并于1999年3月将其专利许可金马公司独占实施。被告张某和虎丘机械厂未经专利权人许可，合作制造了一台线切割机床大锥度线架装置，并销售给长光电加工机床厂使用。其行为侵犯了袁某的专利权，也影响了金马公司实施专利。请求法院判令二被告停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿原告经济损失20万元等。被告张某辩称：虎丘机械厂生产的一台线切割机大锥度线架装置，只是供给长光电加工机床厂试用，该装置的技术特征与原告专利不同，未落入专利权的保护范围，故不构成侵权，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院受理该案后于2000年2月和4月进行了公开审理，并查明：1、1997年8月，袁某向国家专利局申请了“电火花切割机床大锥度大厚度切割装置”实用新型专利，并于1999年1月获得专利证书，专利号为97235388.7，同年3月，专利权人袁某与金马公司签订了专利独占实施许可合同。2、1999年1月，张某与虎丘机械厂签订一份协议，合作生产了一台大锥度线架装置，定价为2.8万元，供给长光电加工机床厂试用。后因发生纠纷，该装置已于1999年12月15日运回，放置于苏州市变压器厂车间封存。
在本案审理中，对张某提供技术、虎丘机械厂生产的线架装置是否侵犯了袁大传专利权，当事人有争议。一审法院于2000年3月召集双方当事人，对封存的被控侵权产品进行了现场勘验。将原告的专利独立权利要求的内容，与被告产品的特征进行对比，二者主要差别在于：（1）专利产品连接上、下转轴的部件称为多节连杆，被告产品连接上、下转轴的部件称为导柱导套；（2）专利产品中有一断丝保护器，被告产品中有一恒张力装置，二者功能、结构有差异；（3）专利产品贮丝盘上的电极丝引出时经过断丝保护器和一个导轮B，引回时经过下转轴后端的下导丝轮回到贮丝盘，被告产品贮丝盘上的电极丝引出经过恒张力装置上的导轮，经过下转轴后端的下导丝轮仍要经过恒张力装置上的另一导轮回到贮丝盘。对于上述勘验差别（2）、（3），可以证明，被告产品采用的恒张力装置与专利产品中的断丝保护器，二者有重合的功能，即在断丝的情况下均可停车保护，但恒张力装置还可调整走丝张力，由于恒张力装置的双重功能，使其在结构上与断丝保护器不同。同时，由于被告产品采用了恒张力装置，省略了一个走丝导轮，其电极丝走丝路线与专利所限定的走丝路线不同。
一审法院经审理后认为：1、导柱导套结构是二节，多节连杆结构也是二节或二节以上，二者的结构相同；同时，二者均为连接上、下转轴，其功能也相同。2、实用新型专利所保护的是对产品形状、结构或者其结合所提出的技术方案，而本案因断丝保护器和恒张力装置在结构、功能上的不同，使电极丝走丝路线随之变化，这种变化与专利技术方案所限定的技术特征不同并非显而易见，而需要经过一定的创造性劳动，因此，原告认为恒张力装置与断丝保护器等同、被告产品技术特征落入专利权保护范围的理由不成立。3、被告张某与虎丘机械厂合作生产的一台线切割机大锥度线架装置，其实现的技术方案与袁某享有专利权的技术方案既不相同、也不等同，故原告认为被告侵犯其专利权的理由没有事实和法律依据。据此，一审法院对此案判决如下：1、驳回原告袁某、原告金马公司的诉讼请求。2、案件受理费2970元，由原告袁某、原告金马公司负担。
袁某、金马公司不服一审判决，向二审法院提起上诉称：本专利的权利要求书中所叙述的“断丝保护器”是一个上位概念，两被上诉人所生产的产品中的“恒张力装置”是一个具有恒张力功能的断丝保护器，因而，是一具体的下位概念，故“恒张力装置”等于“断丝保护器”。“恒张力装置”其它的功能是增加的特征，仍落入本专利的保护范围。所指控的产品中没有省略走丝导轮，其电极丝的走丝路线与本专利所限定的相同。
[评析]
本案的争议焦点在于：被告产品与原告专利产品在技术特征上有无区别以及被控侵权产品是否构成对原告专利权的侵犯？这涉及到本案专利权保护范围的确定、专利侵权纠纷的表现形式以及如何确定专利侵权构成的判断标准等问题。这些问题也是法院在处理各类专利侵权纠纷案中确定专利侵权是否成立时所必须处理的法律问题。
（一）关于专利权的保护范围
法院在处理专利侵权纠纷案时，必须首先确定涉案专利权的保护范围，这是其判定侵权是否成立时所要解决的先决问题。因为只有确定了保护范围，才能作为侵权判定的对比依据。本案审理中，一、二审法院均将被控侵权产品与原告专利保护范围内的技术特征进行对比，以此判断是否构成侵权。
关于专利权的保护范围及其具体内容的确定，我国专利法及其司法解释规定了以下三条重要规则：第一，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准；第二，权利要求的内容应当以权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准；第三，专利说明书及附图可以用于解释权利要求。[2]
由此可知，专利权的保护范围最终反映为权利要求书中的各项必要技术特征。“专利保护范围以权利要求为准”，这项原则意味着其保护范围不得超出权利要求中所公开的各项技术特征。法律所保护的是发明或实用新型方案中的所有必要技术特征，即把一个技术方案作为整体加以保护，因为只有整体的技术方案才能实现发明目的。仅对单个的技术特征或者部分技术特征的保护是无意义的，因为这样不能实现发明的目的与效果。
专利保护范围的限定在司法实践中具有双重的意义。从权利人角度，发明或实用新型的关键在于技术特征，因此正确的方法是将这些特征在权利要求书中予以充分表述，而且这些技术特征的含义应当以专业技术人员的理解为准。其法律后果是：凡未提出权利要求的技术特征都不能予以保护，此乃专利保护的一项基本原则。值得注意的是：在专利申请实践中也确实存在着有些技术特征未能在权利要求书中表述的情况，而权利要求中所包含的某些技术特征对该项发明来说反而是不必要的或不重要的。这是专利权人应当尽量避免的。从判断侵权角度，权利要求书的作用在于划出了一个专利权人享有的独占权的范围，从而与公众可以自由使用技术的范围区别开来，使公众可以判断专利保护的确切范围。
此外，还应注意的一点是：权利要求书中的前序部分所阐述的现在技术不属保护范围，而紧接后面的特征描述才是。通常用语为“其特征在于……”，其作用在于说明专利技术与现有技术的关系。为了更好地描述专利技术，就必须借用现有技术作为其基础，因为任何专利技术均是在现有技术基础上发展起来的。
（二）专利侵权纠纷的表现形式
（三）专利侵权构成的判断标准
1、增加技术特征仍构成侵权
如果被告产品的技术特征与原告专利权利要求中的全部技术特征相同，又在此基础上增加一个以上技术特征，则仍构成侵权。这种情况，即使所增加的技术特征是被告所作出的更高水平的发明，或者两者相比，增加后的技术方案比原技术方案更具优点，仍不能改变侵犯他人专利权的事实。因为他人专利权利要求中的技术特征已全部被被告产品的技术特征所覆盖，而权利要求中的技术特征是完全受法律保护的。这种情况下的侵权与否的判断仍以权利要求的保护范围为准。所以，在他人的专利产品上增加了新技术特征，甚至发明创造，如未经在先专利权人的许可仍不得直接实施改进后的技术方案。否则，只要你所实施的技术方案中包含了在先专利中的所有必要技术特征，尽管是增加了新技术特征，仍构成侵权。至于所增加的技术不具有新的功能或没有任何改进，则更属侵权行为，而不管增加了多少技术特征。从这个角度看，判断是否侵权，不是以两者有多少不同技术特征为准，而是比较两者有多少相同的技术特征。
本案中的专利侵权纠纷属于哪种形式，是有争议的。一审法院认为属于“改变技术特征”，二审法院认为是“增加技术特征”。该案原告专利产品与被控侵权产品的技术特征，主要不同点集中体现为前者的“断丝保护器”与后者的“恒张力装置”，其余部分特征均基本相同。本案是否构成侵权的关键在于：“恒张力装置”是比“断丝保护器”增加了一个技术特征，还是该装置改变了“断丝保护器”的技术特征？如属前者则构成侵权，如属后者则不构成。一审法院认为：“两者具有重合功能，即在断丝情况下均可停车保护，但恒张力装置还可调整走丝张力，由于恒张力装置的双重功能，使其在结构上与断丝保护器不同。从而使电丝走丝路线变化，这种变化与专利技术方案所限定的技术特征不同。”这便是一审法院“改变技术特征”的观点。二审法院认为：虽然“恒张力装置”与“断丝保护器”的结构不同，但前者的断丝保护作用与后者相比，在功能上无实质性改变，而专利所保护的特征就是其功能，而非结构，因此恒张力装置包括了“断丝保护器”的特征。而且，被控侵权产品中的走丝导轮及走线路线与专利产品相比，只是位置发生变化，在功能上并无实质性改变。
上述两种观点究竟哪种正确？通过对原告专利产品与被控侵权产品的专利说明书[4]中的例示图的比较，可以清楚地看出：“恒张力装置”中的确含有起断丝保护作用的一个分装置，该分装置与原告产品的“断丝保护器”比较，在形状或结构上虽有不同，但不属创造性改进，而属等同替换。但就整个恒张力装置与断丝保护器比较而言，两者的区别在于前者系在后者的基础上增加了一个配重及导轮，以及将三者结合在一起的框架。因此，两者虽然名称不同，但均有断丝保护装置。从这个角度看，恒张力装置实际应为断丝保护装置加恒张力装置。由此可见，本案中原告专利产品的所有技术特征被告产品都具有，只是多了一个紧丝作用（即恒张力）。
本案中，被告产品实际上是在原告专利基础上加以改进，即增加了一个新的技术特征，比原专利技术方案有所进步。这种通过增加来改进的技术方案亦可申请专利，事实上当事人也已申请，并在该案二审后获得专利证书。由于在后的专利是由在先的专利基础上形成的，其技术特征已覆盖基础专利的权利要求中的所有技术特征，所以亦称为“从属专利”。由于有新的改进（本案中主要是增加了“恒张力装置”），所以不是“重复专利”。根据《专利法》规定的专利权保护原则，实施从属专利亦应得到专利权人的同意，否则还是会被认定构成侵权。但反过来讲，基础专利权人未经从属专利权人许可亦不得实施改进后的从属专利，否则亦会构成侵权。比较可行的方法还是在互惠的基础上，双方进行交叉许可，以实现该技术领域中全社会的技术进步，从而达到双方合法使用和避免侵权的目的。
2、减少必要技术特征不构成侵权
专利侵权纠纷处理中还经常碰到“减少技术特征”是否构成侵权的问题。“减少技术特征”是指被控侵权产品或方法没有使用专利权利要求中的全部技术特征，通常是减少一个或两个技术特征。虽然这种做法在实质上也会侵犯被保护的范围，因为毕竟使用了专利技术方案中的其它技术特征，但目前专利侵权纠纷审判实践对这种情况一般认定为侵权不成立。
对于“减少技术特征”是否构成侵权要作具体分析，不宜一概而论。关键是看被减少的技术特征是否为必要技术特征。如减少的是必要技术特征应不构成侵权，但如减少的是非必要技术特征则可认定侵权成立。其基本法律依据是最高院有关专利纠纷法律适用的司法解释，即“专利权保护范围应以权利要求书中记载的必要技术特征所确定的范围为准”[5]。一项技术特征是否构成必要技术特征实际上取决于该技术要素是否为实现该发明或实用新型的目的所必不可少的技术要素。
所谓“非必要技术特征”是指对于实现发明的目的是多余的技术因素。这在国际上亦被称为“多余指定”，其含义是说，将它作为技术特征放在权利要求中加以保护是多余的。因此，在申请专利时，权利要求中所含技术特征并非多多益善，而应精益求精，否则专利权可能反而不能得到有效保护。权利要求中所含技术特征越多，就越容易被他人减少不必要技术特征后仿制。结果往往是因其只使用了其中部分技术特征，而被认定不构成侵权。一项技术特征是否必要最好由专业技术人员来确定，因不具专业技术背景的法官可能无法加以辩别。
“减少必要技术特征”不构成侵权的理由还在于：被控侵权产品不具有原告专利权利要求中的全部技术特征，因此未能完全覆盖权利要求的保护范围。专利法保护的应是一个整体的技术方案，所以应判定不构成侵权，此外，我国专利纠纷审判实践未采用大陆法系国家专利保护实践中存在的“部分侵权”概念，而是奉行“要么构成侵权，要么侵权不成立”的做法。因此，虽然被告产品与原告专利产品在功能、用途和结构上大致相同，但只要缺少一个必要技术特征，仍会认定侵权不成立，这就是“部分侵权不认定为侵权”。
综上所述，减少部分技术特征是否构成侵权主要取决于所减少的是否为必要技术特征。如果仿制的产品减少的是不必要技术特征，那么该产品通常仍能维持原专利技术的全部功能，这种情况一般应认定构成侵权。反之，如减少的是必要技术特征则不认定侵权。因为减少了必要技术特征就在相当程度上达不到发明的目的。北京市高院在专利司法实践中就采用这项原则，并通过制定规范性意见加以明确。具体内容为：“被控侵权物（产品或方法）缺少原告的发明或者实用新型专利权利要求中认载的必要技术特征，不构成侵犯专利权。”[6]
3、改变技术特征后是否构成侵权
专利侵权纠纷中的“改变技术特征”，是指替换部分技术特征，即被告以某个部件、成份或某个技术要素来替换专利技术方案中的某个特征，或者改变一下专利产品中的结构或位置。这类替换或改变部分技术特征的行为是否构成专利侵权，同样必须区别不同情况作具体分析。有可能构成侵权，也可能侵权不成立。关键是看这种替换的效果是等同、变劣还是变优（改进）？
（1）等同替换构成侵权
所谓等同替换，是指以与专利技术特征基本相同的手段来实现和专利技术基本相同的功能或者达到基本相同的效果的行为，并且是本领域普通技术人员不需经过创造性劳动就能联想到的替代，或者说不需要经过特别考虑就可以发现的等同物。这种等同替换，在专利审判实践中一般都被认定为侵权，只要所替换的技术特征无创造性，就一律被视为等同性专利侵权。
第一，被告产品中的“导轴导套”与原告专利产品中的“多节连杆”相比亦属简单的等同替代，因为均为两节以上连接，没有实质区别，亦不属创造性改进。
第二，被告产品中“恒张力装置”内的断丝保护装置虽与原告专利技术中的“断丝保护器”在形状有所不同，但并无实质区别，亦可视为等同替换。
第三，被告产品中的走丝导轮及走丝路线与原告专利产品中的相应部件和路线相比，只是位置发生变换，并未使其功能与效果发生实质改变。
由于上述等同方式仍落入权利要求的范围，所以不能形成有效的不侵权抗辩理由。
2、技术变劣侵权成立
所谓“技术变劣”是指以一个简单的技术特征来替换一个必要的技术特征，而将其它必要技术特征加以利用实施，其结果是在技术效果上大体能实现专利技术的发明目的，但又在一定程度上将专利技术方案变劣，从而降低其技术效果。例如改变一个技术结构，但改变后的结构复杂且成本昂贵，因此其结果是不完善地实施了一件专利技术方案。
对于这种将技术变劣的行为是否构成侵权，在法学理论与司法实践中尚有争议。一种观点认为不构成侵权，因为将技术变劣后，与原告专利技术相比，毕竟不包括或者不含有一个必要的技术特征，如认定侵权则偏离了《专利法》第五十六条第一款规定的“专利权的保护范围以其权利要求书为准”的原则。但从专利立法目的和法律适用解释的角度看，这种情况应当视作侵权。其一，将原技术方案变劣的行为反而使该项技术退步，而技术变劣者在主要利用现有专利技术情况下并无任何创造性改进。专利保护的目的在于促进科学技术进步和创新，所以将技术变劣的行为不受法律保护。其二，根据“等同技术构成侵权”的原则，被告是以一个相同的技术或方式替代一个专利技术特征，这种等同性技术尚且构成侵权，“技术变劣”是以简单或低级技术来代替复杂或高级技术，就更应当被认定为构成侵权。换言之，轻微的（相同的）行为构成侵权，严重的（变劣的）行为更构成侵权。因此，应当将等同原则扩大适用到技术变劣的情况。
3、技术改进不视为侵权
此处所说“技术改进”是指技术替换后的改进，而不是增加技术后的改进。这是指在使用原专利技术主要技术特征的同时，又改变了其中一个技术特征，但是替换后与原专利技术方案相比，反而使原技术有了实质性的进步，属于明显的技术改进，这种情况完全不同于等同替换。从专利保护的立法目的来看，不应视为侵权，而应认定不构成侵权。
[1]参见《专利法》第五十六条第一款；最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条。
[2]参见《专利法》第五十七条，第十一条；
[3]参见《专利法》第十一条；
[4]本案被告的产品后来亦提出专利申请，并在二审判决败诉后获得专利证书。
[5]参见最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条。
[6]参见北京市高级人民法院“专利侵权判定若干问题的意见（试行）”第92条（不侵权抗辩）
[7]参见最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条。